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Juan Ignacio Navas Marqués, reconocido en la lista “Best Lawyers” en materia de Derecho de la Unión Europea

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La semana pasada conocíamos la noticia de que el prestigioso directorio jurídico internacional “Best Lawyers” ha reconocido e incluido al Socio Director Juan Ignacio Navas dentro de lista de mejor abogado 2020 para el área de derecho de la Unión Europea.

Navas & Cusí abogados lleva más de 35 años insistiendo en que el conocimiento y aplicación del Derecho de la Unión Europea es la base y oportunidad para cualquier abogado ya que, según el principio de supremacía del derecho, el marco jurídico europeo emanado por las instituciones europeas es la base en la que luego se construye la legislación nacional a través de leyes que trasponen las Directivas y reglamentos europeos.

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El Derecho de la Unión Europea como base legislativa

Tal como hemos venido insistiendo, desde que formamos parte de la Unión Europea, nuestro poder legislativo tiene la obligación de seguir las directrices y pautas de la Unión en relación a la confección y publicación de leyes y reglamentos en relación a aquellas áreas sobre las que la Unión tiene competencia exclusiva o compartida para poder legislar

Tal como establece el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las instituciones europeas tienen competencia exclusiva en materias tan altamente notorias como es la unión aduanera, la política monetaria de los Estados Miembros, normas sobre competencia para el buen funcionamiento del mercado interior o la política comercial.

Luego, mantiene competencias compartidas con el poder legislativo de los Estados miembros en materia de política social, cohesión económica social y territorial, medio ambiente, agricultura y pesca, protección de los consumidores, transportes, redes, energía espacio de libertad, seguridad y justicia, y los asuntos comunes de seguridad.

Por último, hay una serie de materias en las que, a pesar de no tener competencia ni compartida ni exclusiva, se le permite a la Unión Europea de tomar iniciativas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados Miembros cuando éstos no lo hacen. Nos referimos aquí a las competencias de apoyo, coordinación o complemento, y se podrá disponer en relación a la industria, cultura, turismo, educación, protección civil o cooperación administrativa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En los últimos años hemos oído hablar mucho sobre el llamado “Tribunal de Luxemburgo”, pues es el organismo encargado de ayudar a nuestros tribunales nacionales a interpretar de forma correcta la normativa europea. Así, cuando un tribunal nacional tiene dudas en qué o cómo aplicar la legislación, tiene la opción de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En definitiva, el derecho de la Unión Europea es sumamente relevante en aras a poder aplicar la defensa de los intereses de tanto consumidores como también empresas que pueden operar en distintos marcos jurídicos gracias a la globalización comercial. Por ello, nos sentimos muy agradecidos de recibir esta nominación a Mejor Abogado dentro de uno de los ámbitos más apasionantes como es el derecho de la Unión Europea.

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El futuro del Reino Unido, ¿En manos de Boris Johnson?

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Está claro, como hemos visto, que Johnson está dispuesto a muchas cosas. Prueba de ello es el cierre del Parlamento hace una semana.

La advertencia de Boris Johnson

Según las ultimas noticias, Johnson ha advertido de que quiere convocar elecciones en el caso de que la oposición británica quiera obligar a hacer una ley para solicitar una prórroga de tres meses para salir de la UE.

El objetivo de Johnson es hacer todo lo posibles para conseguir un mejor acuerdo con Bruselas, y este objetivo podría prosperar en el único caso de que Johnson tenga la mayoría que ahora mismo no tiene y que por este motivo quiere convocar elecciones. No obstante, esta decisión también puede poner en riesgo el futuro del Reino Unido, ya que puede forzar a una salida “a las bravas” del país del espacio europeo.

Y es que en el caso de que no se convoquen elecciones, entonces llegaría el 31 de octubre- fecha tope- y el Reino Unido tendría la salida tan “esperada” de la Unión Europea.

¿Cómo puede afectar el Brexit a los mercados Europeos?

Hay que analizar este aspecto desde tres puntos de vista distintos: económico, político y social. En primer lugar, el aspecto económico. Todos sabemos que la “City of London” es referente y punto de encuentro de muchas empresas y entidades financieras. Cuando el Reino Unido salga de la UE, se tendrá que buscar otro punto de referencia bancario. Varias empresas ya apuntan a Luxemburgo o París como nuevas sedes como “city” bancaria.

El punto de vista político también hay que tenerlo en cuenta, teniendo en cuenta que toda la Unión Europea está viviendo una cierta “crisis” política que ha venido acompañando a la crisis economica de la que aún nos estamos recuperando.

Y, por último, y no menos importante, el aspecto social. Aquí tenemos posibles varios temas que están un poco en el aire: la libertad de circulación, empleo, educación, formación, jubilación e inclusión social.

¿Y qué pasa con Gibraltar?

Son muchos los interrogantes con Gibraltar, aunque previsiblemente sufrirán sus consecuencias en el tránsito de personas y vehículos en la frontera, en el abastecimiento a las empresas o en las condiciones de los empleados transfronterizos.

Si bien es cierto que gran parte de estas dudas quedaron resueltas en los memorandos redactados entre España y Reino Unido, firmados en noviembre de 2018, pero que no tendrán validez en un Brexit sin acuerdo (según la interpretación de Gibraltar). Deberemos esperar un poco más para poder conocer más detalles.

La prejudicial sobre el IRPH

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El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.

¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?

El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.

Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.

La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.

Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE

En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?

‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.

Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.

Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.

En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.

¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?

Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.

El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad

Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:

¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?

El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.

En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.

Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.

¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?

El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.

El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial

¿Cuándo resolverá Luxemburgo?

En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.

A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin

¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?

No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.

A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación

¿Cuál puede ser el impacto?

Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€

Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.

¿Qué puedo hacer cuando se agotan las vías internas de reclamación?

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Esta es una de las preguntas más frecuentes con los que muchos clientes acuden a mi despacho. ¿existe una vía internacional o europea? ¿qué mecanismos de reclamación tiene un ciudadano europeo para poder hacer valer sus derechos?

El hecho de formar parte de la Unión Europea, como país miembro, otorga a cada uno unas ciertas obligaciones (cumplimiento normativo) pero también unos derechos, como tiene sentido que sean respetados estos derechos.

Hay varias vías para poder reclamar. Veámoslas.

Recursos y reclamaciones legales fuera de España

En primer lugar, cuando se agotan las vías internas (ya sea en el Tribunal Supremo o bien en el Tribunal Constitucional) una ultima vía a la que acudir es el Tribunal de Derechos Humanos. Para ello, cabrá incidir una vulneración a la Carta de derechos Humanos Europea, como puede ser, el derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo se llega ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Una de las preguntas más repetidas es como poder llegar a reclamar ante Luxemburgo.

Bien, sobre ello, cabe mencionar que, en lo que se refiere al objeto de un asunto y a la aplicación normativa, la única manera de poder llegar ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea es a través de la llamada cuestión prejudicial. Y hay dos maneras de poder elevar una cuestión prejudicial, aunque con un común denominador: a través del juez. En primer lugar, cualquier instancia interna puede, si tiene dudas acerca de la interpretación de una norma interna con el derecho europeo, elevar una cuestión prejudicial a Luxemburgo para que el Tribunal máximo europeo pueda dirimir qué interpretación es la ajustada a la normativa europea. Y luego, en segundo lugar, cuando estamos ante una ultima instancia española (como es, normalmente, el Tribunal Supremo), y existen claras dudas sobre el fondo del asunto, el Supremo tiene la obligación de elevar una cuestión prejudicial para conocer la opinión de Luxemburgo.

La Comisión Europea y el Parlamento

Otra de las vías en las que poner en conocimiento de Europa una posible vulneración normativa o lesión de derechos es a través de una Queja Formal a la Comisión Europea, o bien también una Petición Formal ante el Parlamento Europeo.

Ambas son instituciones que tienen la obligación de investigar los hechos denunciados y realizar todo lo que esté en su mano.

Una tercera vía también es presentar una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo, quien se encargará de realizar una investigación de los hechos, y contestará tras hablar con las instituciones implicadas que hayamos denunciado.

Luego, no hay que olvidar los RECURSOS. Es decir, en caso de que cualquier de las instituciones europeas hayan resuelto un procedimiento o una resolución de un caso concreto que afecte a un ciudadano o a una empresa europea, éste tiene derecho a formalizar el recurso pertinente en cada caso.

El control de la jornada laboral, ahora desde la Unión Europea

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¿Deben las empresas fichar cuándo sus trabajadores entran y salen en sus centros de trabajo?

Según el Abogado General de Luxemburgo, Giovanni Pitruzzella, sí. El objetivo de este ‘fichaje’ es controlar las horas extras y facilitar a los trabajadores un medio objetivo de prueba en las demandas laborales.

La Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo establece garantías para los derechos al descanso, vacaciones y libranzas de los trabajadores. Sin embargo, Pitruzzella interpreta que para que esas garantías sean efectivas las empresas deben obligatoriamente de fichar a sus trabajadores. El Abogado General cree que no existe otra manera de que se respeten los límites y que para la defensa judicial de los trabajadores es necesario un método de cómputo de ofrezca objetividad y certeza.

Con esto, se atreve a afirmar que la legislación española que no establece tal obligatoriedad es incompatible con el derecho europeo, que debe de primar sobre el nacional.

Vayamos por partes.

Por supuesto, el derecho europeo debe de primar sobre el nacional. Así lo establece la abundante doctrina de Luxemburgo. De otra manera no habría manera de garantizar la efectividad del derecho europeo. También nuestro Constitucional habla de prioridad del derecho europeo sobre el nacional. Hasta aquí, nada que objetar.

Lo que pasa es que la directiva 2003/88 no establece la obligatoriedad del ‘fichaje’ de los trabajadores, sino que se garantice el derecho al descanso, vacaciones, libranzas, etc. Si la directiva no desciende a los modos de garantizar los derechos de los y trabajadores, ¿por qué debe de hacerlo la legislación nacional? Y más: ¿si la directiva no establece la obligatoriedad de dichos controles, porque el Abogado General se permite reinterpretar lo que quiso decir el legislador?

Pitruzzella asegura que existen un 57,3% de horas extras que no están registradas y que el fichaje obligatorio haría que aflorasen. Si no están registradas, ¿cómo es que Pitruzzella es tan exacto en cuantificar las horas extras ocultas?, ¿o es que asume el argumento sindical como válido?, ¿por qué los sindicatos tienen presunción de veracidad y no los empresarios?, ¿por qué no escucha también a los empresarios que afirman que el método de fichaje da lugar a mucha picaresca que anula la pretendida objetividad y certeza?

En nuestra opinión, el fichaje obligatorio contraviene el principio de libertad de empresa. Además, si la norma no obliga a las empresas a determinado sistema de control, ¿por qué debe de hacerlo un tribunal reinterpretando la norma?

Pero es que -además- viola el derecho a la privacidad e intimidad de los trabajadores como resolvió nuestro Tribunal Supremo el pasado 23 de marzo de 2017. La legislación española obliga a los fichajes de entrada y salida de determinados colectivos laborales: trabajadores a tiempo parcial, trabajadores móviles, ferroviarios y marina mercante. Es decir, el fichaje obligatorio es una excepción. La regla general es la confianza empresa-trabajador y el respeto a la vida privada del trabajador.

No es que nos parezca un mal sistema de control. Ahí no queremos entrar. Pero este debe de estar acordado por empresa y trabajadores en un ambiente de concertación, no de obligatoriedad. Y menos basándose en una norma europea que nada dice sobre la obligatoriedad de los sistemas de fichaje.

El asunto trae cuenta de una prejudicial presentada por la Audiencia Nacional tras una demanda de conflicto colectivo presentada por Comisiones Obreras contra el Deutsche Bank. La Audiencia pregunta la compatibilidad de la sentencia del Supremo con la directiva comunitaria. En mi opinión, es plenamente compatible por lo anteriormente expuesto. Y espero que Luxemburgo se despegue del criterio del Abogado General por respeto al principio de libre empresa recogido en la Carta de Derechos Fundamentales y por respeto a los principios que deben de regir al Tribunal de Justicia de la UE y cualquier tribunal: no invadir competencias legislativas que no le son propias.

La Directiva Copyright, a examen Europeo

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Parece ser que el lobbyng de Google en las instituciones europeas, de momento, está surtiendo efecto.

El gigante Google, así como otras plataformas como YouTube, no estaban nada de acuerdo con la propuesta de Directiva que había redactado Europa para regular los llamados derechos de autor, en ingles conocido como el copyright.

Tras varias consultas realizadas por parte de la misma Comisión Europa, informes económicos y jurídicos varios, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea habían acordado un texto de propuesta que se sometió esta misma semana a votación y enmiendas del Consejo Europeo, y que ha supuesto un rechazo drástico respecto los dos artículos que traían mas controversia: el artículo 11 y el artículo 13.

¿Quién debe y puede regular los derechos de autor, Copyright?

Para poder hablar en propiedad, hace falta hacer un breve repaso sobre quién puede legislar respecto los derechos de autor. Los derechos de autor forman parte del llamado derecho de propiedad intelectual, y en virtud del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 114) los estados miembros cedieron la competencia para adoptar medidas que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, a la Unión Europea.

¿Qué regula los artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva cde Copyright?

Los controvertidos artículos 11 y 13 de la propuesta de Directiva respecto los llamados derechos de autor, son dos preceptos que afectan directamente a los proveedores de contenidos digitales (tales como Google, YouTube, iTunes…) en tanto en cuanto se les traslada un riesgo jurídico consistente en que éstos podrían ser responsables de que se suba un contenido (y, por tanto, ellos almacenen) que no respete los derechos de autor.

Si bien es cierto que a primera vista esta regulación podría resultar lógica, a la práctica supondría un grave perjuicio no ya tanto por los mismos proveedores sino para los usuarios de internet, y al fin, los consumidores, ya que en caso de duda, el proveedor decidirá no subir el contenido a internet y por tanto, el perjudicado será el usuario, quien no podrá acceder al mismo.

La respuesta del Consejo de la Unión Europea

Como he avanzado, la propuesta del Parlamento y del Consejo de la UE fue sometida a votación por parte del Consejo Europeo, y aquí 11 países han votado en contra de los controvertidos artículos de la Directiva.

Si bien es cierto que esta votación no echa para atrás la próxima entrada en vigor de esta nueva normativa, sí alarga mucho más el proceso. Se volverá a iniciar un procedimiento de negociación, y estas seguramente serán tras las próximas elecciones europeas del mes de mayo. Deberemos esperar hasta entonces para poder analizar una nueva propuesta de una directiva, hoy en día, tan necesaria para proteger un derecho fundamental como es el derecho a la propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales Europea.

La regulación de transparencia en el mercado de valores

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Hace unos días conocíamos la noticia de que un ex consejero de Abengoa había sido sancionado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores por lo que consideraron una falta muy grave, en relación al uso de información privilegiada por la venta de unas acciones de la empresa de la que era consejero.

¿Quién y cómo se regula la transparencia en el derecho del accionista y del inversor?

Pues bien, tal como comenté esta misma semana, martes, en sede del Parlamento Europeo, en una entrevista del programa “Conexión Bruselas”, existen dos tipos de normativa que regula el mercado de valores y su transparencia.

Por un lado, la normativa a nivel español, y, en segundo lugar, la normativa a nivel de la Unión Europea.

A su vez, existe en cada uno de ellos, la institución que debe vigilar las conductas en el mercado de valores.

En España tenemos la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, y en la Unión Europea tenemos el ESMA (EUROPEAN SECURITIES AND MARKET AUTHORITY).

A nivel estatal, tenemos la famosa Ley del Mercado de Valores, recientemente reformada para traer la colación la transposición de la Directiva MIFID II, en vigor en España desde el pasado enero de este 2018 que termina.

Ley del Mercado de Valores obliga a los emisores a difundir cualquier información relevante de forma simultánea al mercado y a la CNMV, con el objetivo de que todos los inversores tengan acceso, al mismo tiempo, a idéntica información que pueda afectar a sus decisiones de inversión. La comunicación selectiva, sin ajustarse a las normas que la regulan, o la filtración de información relevante supone la pérdida de confianza del inversor en la integridad y eficiencia de los mercados de valores puesto que un grupo reducido de sujetos podría beneficiarse de tal información.

A nivel europeo, tenemos bastante normativa. Para empezar, la aclamada Directiva MIFID, en su versión “MIFID II”, que es una normativa que viene a exigir más transparencia a nivel de mercado.

Luego, si nos referimos exclusivamente a la venta de emisiones por empleados o directivos estrechamente vinculados con la empresa (o sus familiares más allegados) debemos referirnos expresamente al Reglamento Europeo 596/2014, de 16 de abril de 2014 sobre OPERACIONES REALIZADAS POR DIRECTIVOS, norma que establece como y cuando los directivos deben informar de las operaciones con las emisiones, a las instituciones autorizadas.

El art. 19 del Reglamento referido establece las condiciones para las COMPRAS REALIZADAS POR DIRECTIVOS, y establece que éste deberá notificar de la operación como máximo 30 días más tarde.

En caso de no seguirse las reglas establecidas en la normativa existente, la Ley de Mercado de Valores estipula que el incumplimiento de transparencia e integridad de mercado por parte de quien ostente o tenga acceso a información privilegiada, supondrá una infracción muy grave

En el caso del Sr. Borrell, la CNMV publicó el pasado 15 de noviembre la sanción en virtud de la cual se confirmaba la sanción por infracción muy grave por información privilegiada.

En definitiva, la normativa que regula la transparencia en el mercado se hace a nivel Europeo (normativa de la Unión Europea). España, como siempre, va tarde en la trasposición y adaptación de su normativa. El ejemplo lo tenemos con la Directiva MIFID II, que todavía no está traspuesta a nivel total en España, y va un año tarde. Es decir, se podría aplicar el principio de primacía del derecho de la UE, con el llamado EFECTO DIRECTO.

A nivel de transparencia, todavía queda bastante camino por recorrer- la CNMV tendría que adaptar más decisiones que toma la ESMA en materia de mercados, para así conseguir una homogeneización a nivel europeo.

Brexit y Unión Europea

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Durante las últimas semanas no se ha dejado de hablar de un tema que afecta no solo a todos los españoles, sino, además, a Europa al completo, e incluso a la sociedad internacional: el Brexit.

La conocida como Europa de los 28, pasa a ser la Europa de los 27, después de que estos últimos respaldasen el acuerdo de retirada y la declaración política sobre las futuras relaciones entre la Unión y Reino Unido. Así lo ha reconocido el presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk, quien a su vez afirma no tener razones para estar contento.

En este sentido, los 27 acordaron definitivamente el abandono de Reino Unido de la Unión Europea.

Si bien, España inicialmente mostró reticencias a aceptar tal acuerdo de abandonar toda vez que entendía que el mismo no concedía las garantías jurídicas necesarias para ser quien finalmente decidiera sobre el futuro de Gibraltar.

Finalmente, nuestro país aceptó votar a favor del acuerdo en tanto que obtuvo un blindaje histórico sobre el Peñón, logrando incluso tener por escrito todas las garantías exigidas por nuestro presidente del Gobierno.

Pese a lo anterior, el acuerdo no está íntegramente consumado, en tanto en cuanto es preciso que la Eurocámara y los 27 ministros del Consejo de la Unión Europea, aprueben esta salida.

En cualquier caso, la realidad es que los mismos 27 tras la decisión de acordar la retirada, han emitido unas conclusiones, en las que solicitan a la Comisión Europea, a la Eurocámara y al Consejo que lleven a cabo las decisiones oportunas para dar por finiquitado el asunto, y garantizar en este sentido la salida de Reino Unido de la Unión Europea para el 30 de marzo del próximo año.

Parece, sin embargo, que nadie se ha parado a valorar las consecuencias económicas derivadas de esta decisión, no solo para el Reino Unido, sino para el resto de la comunidad internacional.

De un lado, por ejemplo, Londres podría perder la gran atracción que suscita como principal centro financiero de la Unión o la evolución de la Libra será completamente negativa.

Igualmente, a nivel nacional la consolidación del Brexit es una baza para impulsar los nacionalismos; genera una incertidumbre en el sector bancario; afecta al turismo e implica la caída de grandes compañías.

A nivel internacional, Europa, tras el abandono de la Unión Europea tendrá que reorganizar el poder de la Unión, siendo a su vez que el resto de los 27, tendrá que acordar desde un inicio acuerdos comerciales con Reino Unido.

Incumplimiento de España en la transposición de la Directiva en mercado hipotecario

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Mediante el presente artículo me gustaría tratar la problemática que trae consigo un proyecto de ley, que no se encuentra aún vigente, y que pasa por alto la Directiva 2014/17 de los contratos de créditos con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Pero, ¿qué es una Directiva? ¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello? ¿Qué cambios y qué garantías ofrece la Directiva 2014/17 a los consumidores?

¿Qué es una Directiva de la Unión Europea?

Por Directiva entendemos por una clase de disposición normativa del Derecho Comunitario que sujeta a los Estados miembros de la Unión Europea, en la consecución de resultados y objetivos determinados en una fecha o periodo determinados, quedando a los órganos competentes de cada Estado miembro la elección de los medios y formas para cumplir con dichos objetivos.

¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello?

La transposición es el mecanismo de despliegue y aplicación por los órganos nacionales de normas, para lo que se requiere, con carácter general, de un complemento normativo para implementar esos objetivos marcados por la Directiva, y que consecuentemente pasan a ser parte del Derecho interno o nacional del Estado.

El incumplimiento de ese deber de transposición tiene como consecuencia que el Estado incurra en responsabilidad ante las autoridades, en este caso, la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ante tales incumplimientos, estos organismos se reservan el derecho de imponer medidas coercitivas cuando esa Directiva enunciara derechos de los particulares frente a la administración pública.

Análisis de la Directiva 2014/17/UE

Respecto a la Directiva 2014/17, su objetivo es la de reforzar los derechos de los consumidores frente a las entidades bancarias, por un lado, en la transparencia en la contratación hipotecaria, y por otro lado, en la información precontractual que debe prestarse al cliente.

En concreto, la Directiva europea regula los derechos que asisten a los consumidores a la hora de suscribir un préstamo hipotecario:

Antes de comprar una vivienda, la entidad bancaria debe proporcionar Información precontractual, quedando obligada a entregar un folleto informativo estándar europeo denominado “FEIN”. El consumidor deberá contar con un periodo de reflexión de siete (7) días antes de firmar el préstamo hipotecario. La normativa prohíbe a los bancos una práctica habitual, que es la de vender productos vinculados a la hipoteca, como era una seguro de vida. Además, la normativa prevé la concesión de préstamos responsables, estudiando previamente la solvencia financiera del consumidor, estableciendo normas de tasación fiables y competencias exigidas al personal al servicio de las entidades financieras.

Después de adquirir el consumidor la vivienda, éste tendrá derecho de reembolso anticipado, lo que le supone flexibilidad en el pago. Mediante la Directiva, también se insta a las entidades de crédito a ofrecer alternativas a la ejecución hipotecaria, y otros beneficios más a los consumidores.

Consecuencias del incumplimiento

Pues bien, el plazo para transponer esta Directiva, finalizó el pasado 23 de marzo de 2016, sin que a fecha de hoy se haya hecho ningún avance desde que desde el Parlamento se empezara a mover el denominado Proyecto Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Dada la pasividad del Estado español de adaptar su normativa interna a esta nueva Directiva, la Comisión decidió abrir un expediente sancionador a España el 28 de abril de 2017, pues pese que se habían elaborado modificaciones legislativas, lo cierto es que no era suficiente.

Fue el 17 de noviembre de 2017 que la Comisión emitió un dictamen motivado contra España para adaptar su legislación en el plazo de dos meses. De no adaptar la legislación en ese plazo, la Comisión advirtió que el expediente podría llegar ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea, lo que podría suponer una condena al Estado español con el pago de una multa coercitiva.

Pues bien, a fecha de hoy, seguimos sin adaptar la legislación española conforme a la Directiva, sólo queda esperar, que el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario deje de ser un Proyecto y pase a ser una Ley que proteja a los consumidores frente a los abusos que las entidades bancarias vienen ejerciendo durante estos años.

La Comisión denuncia a España por la no trasposición plena de la MiFID II. La directiva hipotecaria también está a la espera

El pasado 19 de julio la Comisión Europea decidió denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no trasponer plenamente la MiFID II. La decisión se tomó después de que las autoridades españolas mostraran plena pasividad tras el ultimátum de la Comisión del pasado mes de enero.

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No es que hayamos llegado fuera de plazo. Es que el gobierno español ni siquiera informó a Bruselas de qué haría para subsanar el retraso. El silencio español se tradujo en sanción europea. Al final, será el Tribunal de Luxemburgo quien fuerce a España a trasponer plenamente la MiFID II.

Se trata de una directiva clave para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores bancarios porque establece garantías muy relevantes para los clientes de instrumentos financieros y obligaciones reforzadas de gobierno y transparencia para las entidades financieras

Obviamente, el ciudadano español no tiene por qué gozar de menos derechos que el resto de consumidores europeos por el hecho de que sus autoridades no hayan hecho los deberes a tiempo. No es aceptable que una parte de la Unión Europea goce de menos garantías que otras por deslealtad institucional de las autoridades nacionales.

El retraso en la trasposición de la MiFID II se suma al retraso de la directiva hipotecaria que ‘ni está ni se la espera’… El 21 de marzo de 2016 terminó el plazo para que España traspusiera la directiva 2014/17/UE. Nuestro despacho, Navas & Cusí, lleva meses advirtiendo de este retraso injustificado, pero de momento Economía sólo ha presentado un borrador de anteproyecto.

Podrá argumentarse que ha habido una moción de censura y un cambio de gobierno. Pero el retraso es anterior. Llevamos desde marzo de 2016 esperando y ni gobierno ni Congreso han agarrado el toro por los cuernos.

De nuevo, esta directiva es clave para los consumidores hipotecarios puesto que establece la obligación de los bancos de informar con transparencia del conjunto de ofertas existentes en el mercado de manera que el cliente pueda comparar de manera efectiva y se produzca una verdadera transparencia en el mercado.

Puede que la patronal bancaria esté presionando para dilatar la aplicación de la directiva. Se equivoca de estrategia. Porque el hecho de que la directiva hipotecaria no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente desde el 16 de marzo de 2016 y es invocable ante los tribunales de justicia nacionales.

Así lo ha señalado en varias ocasiones el Tribunal de Luxemburgo. Se trata de garantizar la efectividad del derecho europeo. Es decir, de evitar -precisamente- que la pasividad irresponsable de las autoridades nacionales perjudique a los ciudadanos. Porque, además, se debe de salvaguardar el principio de primacía del derecho europeo. Es decir, el derecho europeo prima sobre el nacional en virtud de los Tratados de la Unión. Nuestro Constitucional lo llama “preminencia” o “primacía”.

Por otra parte, se equivoca quien considera que la transparencia le perjudica. La transparencia eficiencia el mercado, mejora el servicio al cliente y obliga a los oferentes, eso sí, a ser competitivos y a “ganarse” al cliente. ¿No está la banca preparada para este reto? Si lo está, ¿por qué estos retrasos injustificables?

Desde Navas & Cusí vemos con buenos ojos la mano dura de la Comisión Europea con las autoridades españolas. A veces da la sensación de que el gobierno español sólo reacciona a exigencias de Bruselas, que se ha convertido ya en el verdadero garante de los derechos de los consumidores bancarios españoles. Así que ‘bendita Bruselas’ que fuerza a España a defender adecuadamente a los ‘Juan Español’, clientela que tiene los mismos derechos de protección que cualquier otro ciudadano europeo.

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