Desde que empezaron las
reclamaciones judiciales en materia de cláusulas abusivas, los criterios
jurisprudenciales han ido cambiando, y estos cambios han sido especialmente
significativos en relación a la postura de nuestros tribunales respecto de la
cláusula de gastos de formalización de hipoteca.
El Tribunal Supremo, ya en 2015,
reconoció la nulidad de la cláusula que imponía todos los gastos a la parte
prestataria, sin embargo, los efectos que ha venido reconociendo a dicha
declaración de nulidad han ido variando. Así, en algunas de sus sentencias atribuye
a tal declaración de nulidad efectos parciales (excluyendo el reintegro del
impuesto que grava la hipoteca), en otras, reconoce un efecto restitutorio total,
y, en las más recientes, incluso, establece el reparto de los gastos de notaría
y gestoría por mitad entre la Entidad bancaria y la parte prestataria.
Ante esta situación, el pasado 26
de diciembre de 2019, el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Badajoz planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, por el procedimiento acelerado, solicitando
que se pronunciara sobre si, declarada
nula por abusiva la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización,
novación o cancelación,
Es conforme con el principio de no vinculación del artículo
6.1 de la Directiva 93/13 y con el
principio de no moderación de las cláusulas declaradas nulas (sentado por
la jurisprudencia del propio TJUE), la moderación de los efectos restitutorios
que están estableciendo los Tribunales nacionales, así como la imposición al
prestatario del pago de los gastos de tasación y del impuesto que grava la
hipoteca.
Es conforme
con el artículo 3.2 de la Directiva 93/13, imponer a la parte prestataria la
carga de probar que no se le permitió aportar su propia tasación.
Es conforme
con el efecto disuasorio que prevé
el artículo 7.1 de la Directiva, que el Tribunal nacional excluya parcialmente
el efecto restitutorio.
Es evidente que el pronunciamiento
del TJUE respecto de todas estas cuestiones es necesario para unificar el
criterio interpretativo de nuestros tribunales y acomodarlo a la normativa
europea –lo que, a la postre, supondrá una mayor seguridad jurídica-, y será
clave para sentar las bases de lo que deben ser las sentencias nacionales en
materia de gastos hipotecarios y para resolver todos aquellos procedimientos
que todavía están pendientes.
La gran mayoría de usuarios de aerolíneas tienen
claro que en los casos de retraso o cancelación de vuelos, de pérdida de
equipajes o de daños sufridos como consecuencia de riesgos típicos de la
aviación, pueden reclamar una indemnización frente a las compañías aéreas; todo
ello, de conformidad con el Convenio para la unificación de ciertas reglas para
el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999,
y con el Reglamento (CE) n.º 889/2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 13 de mayo de 2002 relativo a la responsabilidad de las compañías
aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje.
Sin embargo, la cuestión prejudicial que el Tribunal
Supremo de lo Civil y Penal de Austria plantea frente al Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) versa sobre un supuesto no tan habitual.
El caso es el siguiente: una niña de 6 años viajaba
sentada al lado de su padre, de Mallorca a Viena, siendo el vuelo operado por
la compañía austríaca Niki Lufthart. Durante el vuelo, se sirvió al padre de la
menor un vaso de café caliente, que se colocó en la bandeja plegable situada
frente al mismo, sin embargo, el vaso se volcó sobre la pierna derecha y el
pecho de la niña, produciéndole quemaduras de segundo grado.
La cuestión
que el Tribunal austríaco plantea al TJUE es la de si el artículo 17.1 del
Convenio de Montreal -que establece que “El
transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión
corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la
muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera
de las operaciones de embarque o desembarque”– debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “accidente”
comprende una situación en la que un objeto utilizado para el servicio de los
pasajeros ha causado una lesión corporal a uno de ellos, sin que sea necesario
esclarecer si ese accidente deriva de un riesgo típico de la aviación o no.
El TJUE, en su Sentencia de 19 de diciembre de 2019, dispone
el concepto de “accidente” hay que entenderlo dentro del contexto del Convenio
en el que se inscribe, y teniendo en cuenta la finalidad de éste. Así, para el
alto tribunal europeo, el sentido
ordinario que el Convenio de Montreal atribuye al concepto de “accidente” es el
de “un acontecimiento involuntario perjudicial
imprevisto”, recordando, también, que el espíritu de esta norma inspira la
preservación de un “equilibrio de
intereses equitativos, en especial relación con los intereses de las compañías
aéreas y de los pasajeros”.
Y, en base a todo ello, el TJUE determina que no es
conforme con la finalidad del referido Convenio supeditar la responsabilidad de
las compañías aéreas a que el daño derive de la materialización de un riesgo o
movimiento típico de la aviación, declarando que, de conformidad con el artículo 17.1 del Convenio de Montreal, la
situación en la que un vaso utilizado para el servicio de los pasajeros causa
una lesión corporal a otro pasajero debe ser considerada como “accidente” y,
por tanto, es reclamable una indemnización por el daño sufrido.
El pasado 10 de
octubre de 2019, el portal oficial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
ha hecho pública la petición de solicitud de cuestión prejudicial que ha
efectuado el Tribunal Supremo español, en relación a la controvertida que
afecta a Banco Espirito Santo y la entidad de nueva creación, Novo Banco S.A.
¿Qué ocurrió con el Banco Espirito Santo?
Para hacer un breve
recordatorio, Banco Espirito Santo – banco portugués- entró en bancarrota de la
noche a la mañana, y la mejor decisión que pudo encontrar el Banco de Portugal
fue la creación de una decisión administrativa en virtud de la cual transmitía
los activos “buenos” a un nuevo banco de nueva creación (conocido como “banco
bueno”, Novo Banco S.A.), y dejaba la mayor parte de los pasivos en Banco
Espirito Santo, quien todavía continuaría en “actividad”.
En la práctica,
esta decisión, a pesar de que fuera emitida por un organismo competente como es
el Banco de Portugal, significa que todas las deudas y pasivos se queda en el
banco que es insolvente; y por arte de magia y con la ley en la mano, se crea
una nueva entidad, que solamente tendrá los activos.
El problema de aquí
reside en que se incluye dentro del concepto de pasivo las posibles
reclamaciones y posibles responsabilidades que hubiera tenido Banco Espirito
Santo en la comercialización de productos como por ejemplo los famosos “Bonos
BES”. Lo que a su vez excluye, desde un punto de vista legal, que el legitimado
o perjudicado pueda reclamar a Novo Banco (según la actual jurisprudencia
española) ya que, al ser un banco de nueva creación, se le atribuye una falta
de legitimación que, desde el punto de vista legal, resulta confusa (sin dejar
de lado que todos los clientes que eran de Banco Espirito Santo pasaron a ser
clientes automáticos de las nuevas sucursales que ahora ocupaban el nombre de
Novo Banco en España).
Por otro lado, el
perjudicado siempre podrá reclamar al titular original, Banco Espirito Santo.
No obstante, recordemos que es un banco que solamente tiene pasivos, por lo que
una estimación de demanda jamás podría ser ejecutada por falta de liquidez.
Y por su hubiera
alguna duda, el Banco de Portugal también se encargó de dejar constancia,
mediante una resolución administrativa, de la exclusión expresa de cualquier
responsabilidad derivada de conflictos litigiosos en este sentido. Algo que
ahora el Tribunal Supremo pone en duda en su petición ante el TJUE.
Así las cosas, el
Tribunal Supremo decidió, mediante auto de fecha 2 de julio de 2019, elevar
ante el Tribunal de Luxemburgo una cuestión prejudicial encaminada a determinar
la compatibilidad del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la
liquidación de las entidades de crédito, con el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva configurada y reconocida tanto en nuestra Constitución
española como en el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea así como con el principio general de seguridad jurídica.
En concreto, la única
cuestión elevada dice así:
¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio del Estado de derecho del art. 2 del Tratado de la Unión Europea y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del art. 3.2 de la Directiva 2001/24/CE que suponga el reconocimiento de efectos, en los procesos judiciales en curso en otros Estados miembros, sin otras formalidades, de una Decisión de la autoridad administrativa competente del Estado de origen que pretende modificar con efectos retroactivos el marco jurídico existente cuando se inició el litigio y que implique privar de eficacia a las sentencias judiciales que no se ajusten a lo previsto en dicha nueva Decisión?
Se vuelve a poner encima de la mesa una de las cuestiones que a día de hoy estaba pendiente en nuestros tribunales. Veremos ahora qué dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que puede suponer la reapertura o revisiones de sentencias en España, o bien la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración española.
Se vuelve a poner encima de la mesa una de las cuestiones que a día de hoy estaba pendiente en nuestros tribunales. Veremos ahora qué dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que puede suponer la reapertura o revisiones de sentencias en España, o bien la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración española.
Al margen de todas las sentencias que está consiguiendo en contra Banco Santander por la expropiación de las acciones de Banco Popular, al ser quien compró por el módico precio de un euro la entidad, a Santander se le añade ahora otra condena, esta vez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por sus préstamos al consumo.
La filial de Banco Santander
En realidad, nos debemos referir hablar de una de las filiales que tiene Santander, que es “Santander Consumer Bank”, entidad que se dedica a la concesión de préstamos al consumo.
La
problemática empezó cuando esta filial de B. Santander empezó a cobrar a sus
clientes consumidores un concepto económico en forma de comisión por el simple
hecho de reembolsar anticipadamente el préstamo precisamente concedido.
En
esta situación es de aplicación la Directiva 2008/48, de 11 de junio de 2010,
del Consejo, en la que ya se especifica que, en caso de reembolso anticipado,
el consumidor se debe ver liberado del “coste total del crédito”, por lo que se
entiende que estas cantidades no pueden ser cobradas al deudor consumidor.
Y
asimismo es como lo ha ratificado el Tribunal de Luxemburgo, en una reciente
Sentencia, en la que concluye que una interpretación y redacción literal de la
Directiva de 2008 permite concluir que se da la liberalización total de las
obligaciones al consumidor, en relación al préstamo al consumo concedido por el
profesional.
Esta
interpretación es coherente incluso con las mismas exigencias de la Directiva,
pues recordemos que la misma ya permite que la entidad pueda cobrar una
comisión por desembolso anticipado. No obstante, esta comisión tiene que ser
previamente informada, detallada y explicada de forma transparente. Y lo más
importante: limitada, siendo que la misma norma europea establece un máximo de
un 1% del capital si el reembolso se produce durante los 12 primeros meses del
préstamo al consumo; o de un 0,50% si se realiza a partir de los 12 meses y
antes de la fecha de vencimiento establecida en contrato.
Lo
que está claro es que la entidad, de forma unilateral, no puede cobrar ningún
concepto, cuantía ni comisión que no estuviera previamente establecido en el
contrato; de lo contrario se estarían atentando contra los derechos de los
consumidores.
La
interpretación y conclusión de esta sentencia para el caso de Santander –
juntamente con dos entidades más- es aplicable y extrapolable a todas aquellas
situaciones en las que a los consumidores se les exige el pago de una comisión
o indemnización por el simple hecho de amortizar anticipadamente la deuda
derivada de un préstamo al consumo.
Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.
Los gastos hipotecarios llegan a Europa
En
este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en
controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la
prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.
Como
es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser
compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos
Documentados.
Y,
de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un
Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad
financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los
préstamos hipotecarios ya abonados?
Tenemos
claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero
sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal
Supremo recientemente.
No
obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en
reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han
lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.
La
sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de
plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
El caso ante el TJUE
En
el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un
matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco
Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del
préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.
Frente
a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación
de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas
(declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta
segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de
los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.
La
sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló
recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.
La
representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE
interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio
de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio
de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva,
siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su
ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el
ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de
gastos (art. 1964 del Código Civil).
El
Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que
el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de
restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está
sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.
Con
estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar
la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes
dudas:
i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?
ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?
iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?
iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?
Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta
cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que
interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de
gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.
La sentencia del
Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y
la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El
fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la
banca
La sentencia del Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento
anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente
el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones
hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones
legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido
en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los
derechos de los consumidores.
Técnicamente podríamos decir que
el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición
legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las
cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error
cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido
en la actual legislación hipotecaria.
El problema viene cuando el TS
señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda
ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual,
sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24
LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad
del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.
¿Y eso es bueno o es malo? Es
menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me
explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece
explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará
exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la
ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide
una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.
Pero es que además, va contra la
doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una
cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio.
Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que
no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El
Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no
pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea
perjudicial para el consumidor.
¿Puede subsistir un contrato
sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento
esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se
declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras
los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué
mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El
ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas
o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía
hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.
Además, aunque el Tribunal
Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de
ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento
ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de
cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.
Pero volviendo al análisis de la sentencia
del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos
exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto
Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de
salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria
si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.
En nuestra opinión, habría sido
más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la
cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de
ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para
cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades
efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.
Esta nueva doctrina del Supremo
(haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra
del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que
vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya
habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y
generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la
segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la
incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se
estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario
con bastantes posibilidades de éxito.
Además, en caso de que aplicando
la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva
de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad,
se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125
de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y
la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se
está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción
de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de
la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la
Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado
por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque
esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento
grave del derecho comunitario.
Así que el asunto vuelve a quedar
patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una
amonestación de Luxemburgo.
Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión. Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.
Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:
El Supremo señaló el pasado 14 de diciembre de 2017 que el índice estaba exento del control de transparencia por tratarse de n índice oficial. Creo que el Abogado General del tribunal de Justica de la UE confirmara este criterio. Sin embargo, creo que -como planteó la Comisión- si que abrirá la puerta al examen judicial sobre la transparencia en su colocación. ¿se realizaron cálculos comparativos a los clientes?, ¿se le informó de la evolución pasada y de la previsión de evolución futura?
Aquí está la clave porque en la mayoría de las ocasiones no hubo la transparencia debida en la colocación. Eso sí, si el dictamen del Abogado General y la posterior sentencia van en este sentido, obligarán a los tribunales analizar caso por caso.
Y por supuesto, habrá retroactividad como ya sentenció Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 para las cláusulas suelo. No haberla -argumentaba entonces y argumentará previsiblemente ahora- supondría no defender adecuadamente los intereses de los consumidores europeos.
En cuanto a la defensa de la transparencia del IRPH realizada por el Abogado del Estado español, merece muchas críticas. En primer lugar, ¿por qué el Abogado del Estado, de todos, actúa como abogado de la patronal bancaria? Su argumentación de que una sentencia negativa supondría un riesgo sistémico y afectaría a la estabilidad financiera es además de falsa, inaceptable.
En primer lugar, porque la estabilidad financiera no puede nunca basarse en malas prácticas bancarias. Y en segundo lugar porque el impacto para la banca será de unos 1000€ anuales por hipoteca. Calculando una duración media de 25 años y una horquilla entre 500.000 y un millón de hipotecas afectadas, el impacto rondaría los 15.000 millones, mucho dinero para las cuentas de resultados de los bancos, pero insuficiente para desestabilizar el sistema financiero.
En cuanto al argumento del Abogado General de que los clientes no se habrían quejado si el IRPH fuera negativo resulta metafísicamente imposible porque por definición el IRPH era la media de los tipos a los que se sumaba un diferencial.
Por último, esperamos que el gobierno dote adecuadamente los juzgados especializados en cuestiones hipotecarias para que esta nueva avalancha no colapse todavía más los ya colapsados juzgados.
Nota escrita para el medio Law and Trends, puede leerla aquí
Llevamos apenas una semana con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de Crédito inmobiliario, y ya está dando bastante de qué hablar.
Las
entidades financieras, agentes intermediarios y también a los Notarios todavía
se han adaptado a las nuevas exigencias de la norma. Y es que la nueva norma
aporta un plus de garantías en la fase pre contractual a favor del futuro
deudor hipotecario, entre las cuales, está la obligación de información y la
obligación de analizar la solvencia del cliente para poder hacer frente a los
pagos derivado del préstamo o crédito inmobiliario.
Esta
norma, como ya hemos explicado, proviene de una Directiva Europea,
concretamente la directiva 2014/17, hecha por las instituciones europeas como
respuesta al resultado de la crisis acontecida durante los años 2006 y 2008.
Los
países europeos tenían un plazo de dos años para poder trasponer la normativa.
Pero no lo hizo. De hecho, ha sido hasta 3 años más tarde cuando ha entrado en
vigor la norma que traspone la directiva europea hipotecaria.
Lo
anterior llevó a la Comisión Europea a advertir en un primer momento a España,
en el año 2016, sobre su infracción.
Al
hacer caso omiso, la Comisión decidió llevar a España ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, solicitando una multa diaria de más de 100.000
euros.
Pues
bien, hemos tenido conocimiento esta semana que la Comisión Europea ha retirado
la Demanda que interpuso frente al tribunal de Luxemburgo por el retraso en la
aprobación de la ley hipotecaria, lo que significa que España se librará de una
multa de aproximadamente 80 millones de euros.
El
motivo que ha llevado a la Comisión tomar esta decisión es el cumplimiento de
España en cuanto a la aprobación – tardía- de la norma.
A
pesar del desestimiento y archivo de la causa frente a España ante el TJUE,
debemos recordar que cualquier persona física o consumidor que haya sido
afectado por la inaplicación de las exigencias concretas de la Directiva, desde
el mismo año 2014 hasta actualmente, puede apelar una acción de responsabilidad
patrimonial del Estado para reclamar los daños que haya sufrido
Freno en la firma de préstamos hipotecarios
Por
otro lado, debemos analizar cuál ha sido el efecto de la entrada en vigor de la
Ley hipotecaria. Pues bien, desde que entró en vigor la nueva Ley de Crédito
Inmobiliario, el pasado 20 de junio de 2019 la firma de préstamos hipotecarios
ha descendido. De hecho, como la Ley ya estaba probada, pero estaba en periodo
de “vacatio legis”, el mercado hipotecario ya sintió sus efectos, siendo que el
descenso en la firma de préstamos hipotecarios ha causado efecto desde el
pasado mes de abril.
El importe medio de los
préstamos hipotecarios que se inscribieron, hasta abril, en los registros de la
propiedad fue de 124.655 euros, un 0,7% más que un año antes y un 0,5% menos
que el mes anterior, según los datos provisionales que ha publicado este jueves
el Instituto Nacional de Estadística.
Tendremos que ver ahora si los
costes de los préstamos y las nuevas exigencias son trasladadas al deudor
hipotecario, ya que ahora las entidades tendrán que asumir nuevos costes
(gastos) y reducir comisiones.
Han sido varios los posts
a los que he dedicado el análisis de la Directiva europea nº 2014/17/CE
relativa a la concesión de préstamos y créditos financieros para la adquisición
de inmuebles para el uso residencial. Y no es para menos por la importancia que
desprende de cara a los consumidores.
Según la misma normativa
europea, cada país miembro – entre ellos España- tenía un máximo de dos años
para adaptar la legislación nacional a la europea. Pues bien, dicho plazo
terminaba el pasado mes de marzo del año 2016. Y llegada la fecha, España no
tenía ni tan siquiera un borrador definitivo de la que debía ser, nueva Ley.
Tres años más tarde, y
concretamente el pasado 15 de marzo de 2019, se aprobó y publicó la Ley 5/2019,
relativa al crédito inmobiliario, que incorpora y traspone a nivel español la
mencionada directiva, con el claro objetivo de otorgar un plus de protección a
los consumidores (y también cualquier persona física) decididos a adquirir un
inmueble con el objetivo de que su uso sea para la residencia.
Pues bien, si hará un par de semanas comentaba las novedades que trae aparejada esta ley, en el artículo de hoy pretendo hacer referencia a las previsibles y posibles consecuencias a la que se ha expuesto el poder legislativo español en aprobar la legislación, tardíamente.
Sanción a España por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Como bien refiere el anterior subtítulo, una de las previsibles consecuencias de una transposición tardía es que el Tribunal de Luxemburgo le imponga una multa a España por este incumplimiento.
Y esta teoría se ha hecho realidad según las ultimas noticias que se han emitido desde Europa, en el que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un comunicado de prensa en el que informaba que el abogado general Tanchev solicitaba al Tribunal que declarara que España no había adoptado las disposiciones necesarias para dar cumplimento a la Directiva 2014/17, y le imponga a consecuencia, una multa coercitiva diaria de 106.000 euros hasta que dé cumplimiento a la Directiva.
Este recurso de incumplimiento puede ser
iniciado por la Comisión o bien por otro estado miembro, contra el estado
infractor. Luego, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que
decida, mediante Sentencia, si procede la declaración de incumplimiento y la
sanción pertinente.
Responsabilidad patrimonial del Estado Español. Daños y perjuicios
Otra de las consecuencias que tiene, ya a
nivel interno, la transposición tardía de la normativa es que los consumidores
que se hayan visto afectados por no tener ninguna normativa a nivel interno que
regule las nuevas condiciones o exigencias financieras de la norma europea.
Por ejemplo, la Directiva 2014/17/CE regula la
famosa cláusula de vencimiento anticipado, exigiendo un incumplimiento mínimo
de 12 meses. Ahora, la nueva Ley de crédito español – en vigor a partir de 16
de junio de 2019- también recoge esta nueva exigencia, pero ¿qué ocurre con
todos los préstamos que han sido vencidos por el impago de hasta 15 cuotas,
durante el 2016-2019? Según entendemos, existe aquí la posibilidad, por un
lado, de exigir la aplicación directa según el efecto vertical, de la Directiva
comunitaria; y por otro lado, el consumidor afectado puede exigir
responsabilidad en daños y perjuicios al Estado español por publicar la ley en
un plazo tardío.
Con fecha 26 de marzo de 2019, el TJUE ha dictado una importantísima Sentencia, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, sobre el vencimiento anticipado, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, como consecuencia de la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, con el voto particular del Magistrado Fco. Javier Orduña Moreno.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Es
verdad que el Fallo de la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 es
desconcertante, ya que literalmente dice:
«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el Juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.»
Sin
embargo, vamos a tratar a dar luz a la Sentencia, sabiendo que debe aplicarse
bajo el principio de interpretación más
favorable en pro del consumidor.
Lo
más importante y evidente es que la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019
resuelve la principal duda que se le había planteado:
Y
es que la doctrina de la
integración o corrección de oficio por el Juez «blue pencil test», que esla
que utilizó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, es
contraria a la de la Directiva 93/13/CEE y al Derecho comunitario.
Por tanto, si la cláusula que permite el
vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento (por ejemplo, impagar una
mensualidad o plazo del préstamo hipotecario) se declara abusiva y, por tanto,
nula, dicha cláusula abusiva no se puede integrar en modo alguno con la Ley
nacional. ¿Porqué? Pues la respuesta del TJUE es archiconocida: «si el juez nacional
tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que
figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución
del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En
efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que
ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en
que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al
saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el
contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14
de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado
69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282,
apartado 79)».
Ahora
bien, esta regla general solo admite una única excepción, que no es nueva, porque
es la doctrina que sentó el propio TJUE
en la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, (préstamos multidivisa)
cuando estableció que si como consecuencia de la nulidad del cláusula abusiva,
al proyectarse sobre los elementos esenciales del contrato (como ocurría en la
determinación de la cuota del préstamo por el pago en divisa extranjera), ello
conlleva la nulidad del contrato, con el consiguiente efecto restitutorio, y dicho
solución puede ser perjudicial para el consumidor, en este caso excepcional sí
que se permite que el Juez integre la cláusula abusiva, aplicando la moneda y
el tipo de interés convencional en lugar de la nulidad del contrato, con el fin
de evitar un perjuicio mayor al consumidor, como sería la declaración de
nulidad con el consiguiente efecto restitutorio.
En
definitiva, solo cuando el Juez aprecie que la declaración de abusividad de una
cláusula conlleva a su vez la anulacióm del contrato en su totalidad (nulidad
absoluto o nulidad del contrato), porque “dicho contrato no podría subsistir
sin la clausula al afectar a elementos principales del mismo”, y además resulte
que dicha nulidad sea objetivamente perjudicial para el consumidor, es cuando
el Juez Nacional (excepcionalmente y en esas condiciones) puede integrar la
cláusula abusiva.
Y,
por tanto, solo en ese excepcional supuesto es cuando la Directiva 93/13/CEE
(Derecho comunitario) no se opone a que el Juez nacional, suprima la cláusula
abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional que
le pueda resultar más ventajosa para el consumidor.
Pues
bien, sobre esas premisas, la conclusión a lo que se llega después de leer el
fallo y proyectarla sobre el supuesto concreto de una cláusula abusiva de
vencimiento anticipado es obvia: como la nulidad de la cláusula de vencimiento
es una nulidad relativa, limitada a la nulidad de la cláusula, que no conlleva
la nulidad absoluta o del contrato puesto que el contrato, con su garantía
hipotecaria, puede perfectamente subsistir sin dicha cláusula de vencimiento
anticipado, ello significa que no concurre en este caso el presupuesto
excepcional que legitimaría al Juez nacional para integrar la cláusula abusiva
en favor del consumidor.
Es
más, la consecuencia de la nulidad (relativa) de la cláusula de vencimiento
anticipado es muy beneficiosa para el deudor, dado que significa que el
acreedor no puede reclamarle las cantidades pendientes de pago como
consecuencia del vencimiento anticipado, y se tiene que conformar con reclamar
las cantidades realmente impagadas.
Ese
supuesto (de integración excepcional por el Juez nacional) y esa misma
doctrina, por cierto, sí que se darán si el TJUE declara la nulidad del IRPH,
ya que la nulidad de la cláusula del índice IRPH, al proyectare sobre un elemente
principal, llevaría a la nulidad del contrato pero, como dicha consecuencia es
perjudicial para el consumidor, se permitirá por el Juez la integración de
dicho índice por otro que no sea abusivo, el EURIBOR, y además dejará en
evidencia un doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en contra del Derecho
comunitario, que es la relativa a que el control de abusividad de una cláusula
no puede proyectase sobre los elementos principales del contrato (sobre el que
solo cabe control de transparencia).
Es
evidente que el control de abusividad sí puede proyectarse sobre los elementos
principales de un contrato, lo que determinaría la nulidad del contrato si
dicha consecuencia es favorable al consumidor, y la excepcional facultad de integrar
en favor del consumidor si la nulidad absoluta o del contrato le perjudica.
Llegados
a este punto, surge una duda: ¿Qué tiene que hacer el consumidor afectado por
la suspensión de su proceso ejecutivo hipotecario como consecuencia de la
nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado?
Lo
primero que tiene que hacer es esperar a que el Tribunal Supremo aplique esta
Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. Y si, como es de esperar, se
determina el sobreseimiento, tiene que saber dos cosas:
Que el
artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sobre el vencimiento anticipado
no le va a ser de aplicación y, en consecuencia, va a conservar el beneficio
del plazo. Sólo le van a poder reclamar las cantidades vencidas e impagadas,
pero no las pendientes de vencimiento, pues conforme a la disposición Transitoria
primera de la Ley 5/2019, aunque este precepto será de aplicación retroactiva a
los préstamos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley,
prevista para el 17de junio de 2019, “no será de aplicación este artículo a los
contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a
la entrada en vigor de esta Ley, se
hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo
efectivo, y estuviera este suspendido o no.”
¿Y que
tiene que hacer si en un proceso declarativo le solicitan la resolución por
incumplimiento? En tal caso deberá defenderse indiciando que su incumplimiento
no es total, sino “parcial y limitado”, ya que conserva el beneficio del plazo
como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de
la imposibilidad de aplicar retroactivamente el artículo 24 de la Ley 5/2019.
Por
tanto, en nuestra opinión, solo si se da el supuesto de vencimiento legal anticipado
del 1129 CC, ante la probada insolvencia, se podrá justificar la resolución por
un incumplimiento, que aunque es parcial, debe ser tenido como total, ya que no
hay expectativas de pago y justifica que en estos casos excepcionales, que el
acreedor no tenga que esperar al impago previsible de todos los plazos para ir
a la ejecución, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la legislación de
segunda oportunidad.
En
definitiva, concluimos diciendo que el
fallo de la STJUE que parecía ininteligible, se entiende perfectamente con una
simple corrección gramatical, consistente en sustituir las expresiones “de una
parte” y “y de que,
de otra parte”, por las expresiones “regala general” y “si bien, excepcionalmente”…
