Con fecha 26 de marzo de 2019, el TJUE ha dictado una importantísima Sentencia, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, sobre el vencimiento anticipado, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo, como consecuencia de la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, con el voto particular del Magistrado Fco. Javier Orduña Moreno.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Es verdad que el Fallo de la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 es desconcertante, ya que literalmente dice:

«Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el Juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.»

Sin embargo, vamos a tratar a dar luz a la Sentencia, sabiendo que debe aplicarse bajo el principio de interpretación más favorable en pro del consumidor.

Lo más importante y evidente es que la sentencia del TJUE 26 de marzo de 2019 resuelve la principal duda que se le había planteado:

Y es que la doctrina de la integración o corrección de oficio por el Juez «blue pencil test», que es la que utilizó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015, es contraria a la de la Directiva 93/13/CEE y al Derecho comunitario.

Por tanto, si la cláusula que permite el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento (por ejemplo, impagar una mensualidad o plazo del préstamo hipotecario) se declara abusiva y, por tanto, nula, dicha cláusula abusiva no se puede integrar en modo alguno con la Ley nacional. ¿Porqué? Pues la respuesta del TJUE es archiconocida: «si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79)».

Ahora bien, esta regla general solo admite una única excepción, que no es nueva, porque es la doctrina que sentó el propio TJUE en la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, (préstamos multidivisa) cuando estableció que si como consecuencia de la nulidad del cláusula abusiva, al proyectarse sobre los elementos esenciales del contrato (como ocurría en la determinación de la cuota del préstamo por el pago en divisa extranjera), ello conlleva la nulidad del contrato, con el consiguiente efecto restitutorio, y dicho solución puede ser perjudicial para el consumidor, en este caso excepcional sí que se permite que el Juez integre la cláusula abusiva, aplicando la moneda y el tipo de interés convencional en lugar de la nulidad del contrato, con el fin de evitar un perjuicio mayor al consumidor, como sería la declaración de nulidad con el consiguiente efecto restitutorio.

   En definitiva, solo cuando el Juez aprecie que la declaración de abusividad de una cláusula conlleva a su vez la anulacióm del contrato en su totalidad (nulidad absoluto o nulidad del contrato), porque “dicho contrato no podría subsistir sin la clausula al afectar a elementos principales del mismo”, y además resulte que dicha nulidad sea objetivamente perjudicial para el consumidor, es cuando el Juez Nacional (excepcionalmente y en esas condiciones) puede integrar la cláusula abusiva.

Y, por tanto, solo en ese excepcional supuesto es cuando la Directiva 93/13/CEE (Derecho comunitario) no se opone a que el Juez nacional, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional que le pueda resultar más ventajosa para el consumidor.

Pues bien, sobre esas premisas, la conclusión a lo que se llega después de leer el fallo y proyectarla sobre el supuesto concreto de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado es obvia: como la nulidad de la cláusula de vencimiento es una nulidad relativa, limitada a la nulidad de la cláusula, que no conlleva la nulidad absoluta o del contrato puesto que el contrato, con su garantía hipotecaria, puede perfectamente subsistir sin dicha cláusula de vencimiento anticipado, ello significa que no concurre en este caso el presupuesto excepcional que legitimaría al Juez nacional para integrar la cláusula abusiva en favor del consumidor.

Es más, la consecuencia de la nulidad (relativa) de la cláusula de vencimiento anticipado es muy beneficiosa para el deudor, dado que significa que el acreedor no puede reclamarle las cantidades pendientes de pago como consecuencia del vencimiento anticipado, y se tiene que conformar con reclamar las cantidades realmente impagadas.

Ese supuesto (de integración excepcional por el Juez nacional) y esa misma doctrina, por cierto, sí que se darán si el TJUE declara la nulidad del IRPH, ya que la nulidad de la cláusula del índice IRPH, al proyectare sobre un elemente principal, llevaría a la nulidad del contrato pero, como dicha consecuencia es perjudicial para el consumidor, se permitirá por el Juez la integración de dicho índice por otro que no sea abusivo, el EURIBOR, y además dejará en evidencia un doctrina que el Tribunal Supremo mantiene en contra del Derecho comunitario, que es la relativa a que el control de abusividad de una cláusula no puede proyectase sobre los elementos principales del contrato (sobre el que solo cabe control de transparencia).

Es evidente que el control de abusividad sí puede proyectarse sobre los elementos principales de un contrato, lo que determinaría la nulidad del contrato si dicha consecuencia es favorable al consumidor, y la excepcional facultad de integrar en favor del consumidor si la nulidad absoluta o del contrato le perjudica.

Llegados a este punto, surge una duda: ¿Qué tiene que hacer el consumidor afectado por la suspensión de su proceso ejecutivo hipotecario como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado?

Lo primero que tiene que hacer es esperar a que el Tribunal Supremo aplique esta Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. Y si, como es de esperar, se determina el sobreseimiento, tiene que saber dos cosas:

• Que el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, sobre el vencimiento anticipado no le va a ser de aplicación y, en consecuencia, va a conservar el beneficio del plazo. Sólo le van a poder reclamar las cantidades vencidas e impagadas, pero no las pendientes de vencimiento, pues conforme a la disposición Transitoria primera de la Ley 5/2019, aunque este precepto será de aplicación retroactiva a los préstamos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, prevista para el 17de junio de 2019, “no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.”
• ¿Y que tiene que hacer si en un proceso declarativo le solicitan la resolución por incumplimiento? En tal caso deberá defenderse indiciando que su incumplimiento no es total, sino “parcial y limitado”, ya que conserva el beneficio del plazo como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la imposibilidad de aplicar retroactivamente el artículo 24 de la Ley 5/2019.

Por tanto, en nuestra opinión, solo si se da el supuesto de vencimiento legal anticipado del 1129 CC, ante la probada insolvencia, se podrá justificar la resolución por un incumplimiento, que aunque es parcial, debe ser tenido como total, ya que no hay expectativas de pago y justifica que en estos casos excepcionales, que el acreedor no tenga que esperar al impago previsible de todos los plazos para ir a la ejecución, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la legislación de segunda oportunidad.

En definitiva, concluimos diciendo que  el fallo de la STJUE que parecía ininteligible, se entiende perfectamente con una simple corrección gramatical, consistente en sustituir las expresiones “de una parte” y “y de que, de otra parte”, por las expresiones “regala general” y “si bien, excepcionalmente”…