La reestructuración del sector
bancario que tuvo lugar como consecuencia de la última crisis financiera fue el
detonante de la desaparición de las cajas de ahorro, que se fusionaron y
unificaron con otras entidades y bancos.
Este proceso de recapitalización
de las cajas supuso que sus activos y pasivos fueran cedidos a sus sucesores,
quienes se vieron obligados a cumplir con las directrices impuestas por el FROB
(así como por el Banco de España y la Comisión Europea), entre las que
destacaron los planes por los que se imponía a las entidades emisoras de deuda
subordinada, su obligatoria recompra para la inmediata suscripción y desembolso
de nuevas acciones.
Riesgos en la adquisición de deuda subordinada
Es evidente que estas intervenciones del FROB tuvieron consecuencias
directas sobre los titulares (mayoritariamente, clientes minoristas) de
obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque en la mayoría de casos
las cajas no les habían informado de las características ni riesgos que suponía
tal adquisición de deuda subordinada. Y, en segundo lugar, porque las acciones
por las que (obligatoriamente) se canjeaban sus obligaciones no estaban
admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial, es decir,
carecían de liquidez
Ante esta situación, los
titulares no han tenido otra opción –por decirlo de algún modo, pues está claro
que, en realidad, no tuvieron otro remedio- que vender sus acciones al Fondo de
Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.
Esta operativa se ve, si cabe,
agravada, por el hecho de que, en la mayoría de casos, tanto en el momento de
canje de las obligaciones subordinadas a acciones, como en la posterior venta
de dichas acciones, los ahora accionistas no recibían el 100% del valor correspondiente
a sus títulos, sino una cantidad inferior. Lo que obliga a plantearse lo
siguiente: ¿Tienen derecho estos
clientes a reclamar alguna cantidad a la entidad bancaria? Y, en caso
afirmativo, ¿qué cantidades pueden reclamar?
Está claro que la respuesta a la
primera cuestión debe ser afirmativa, pues nuestro Código civil obliga a
aquéllos que incurran en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones a indemnizar
los daños y perjuicios causados; y no parece descabellado tachar de negligente
la conducta de las cajas en aquellos casos en que omitieron informar a sus
clientes de los riesgos del producto que estaban adquiriendo, incumplimiento
toda normativa relativa a la defensa de consumidores y usuarios y a la
obligaciones de información y diligencia en el ámbito bancario.
Y respecto a las cantidades que
pueden reclamarse como daños y perjuicios, se ha pronunciado, recientemente, la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº 701/2019, de 20 de
diciembre de 2019), que, siguiendo su criterio de que “no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante
de la producción recíproca de daño y lucro” determina que las cantidades exigibles como indemnización
son las que resultan de descontar de la cantidad invertida para la adquisición
de las obligaciones subordinadas, la cantidad recuperada por la venta de las
acciones y los rendimiento percibidos durante la vigencia de las subordinadas.
Como es sabido, el 30 de mayo de 2013 presenté una Queja formal ante la Comisión Europea cuyo objetivo perseguía poner de manifiesto ante las instituciones europeas la infracción que el poder legislativo español venía haciendo y manteniendo en materia hipotecaria en relación a la normativa comunitaria y directivas de protección al consumidor. La queja fue tramitada en la Comisión Europea, convirtiéndose en el año 2015 en lo que se denomina comunitariamente como “infringement case”, en virtud del cual la Comisión Europea entendió que efectivamente el Reino de España había infringido la normativa comunitaria, y en concreto se refería a la Directiva 93/13/CE. Estos argumentos han venido “apoyados” por la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que durante los últimos años ha venido obligando la adaptación de la legislación española a las exigencias normativas europeas.
Motivos para la ampliación de la Queja
En
concreto, son tres los motivos por el cual se procede a la presentación de esta
ampliación, a saber:
El primer motivo es la publicación y entrada en vigor
de la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019, de 15 de marzo, que traspone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas
2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n ° 1093/2010 Texto
pertinente a efectos del EEE. Esta norma, en la que se deniega la posibilidad
de presentar una ejecución hipotecaria a la entidad financiera si antes no han
sucedido 12 cuotas impagadas del préstamo hipotecario, se debió trasponer antes
de marzo de 2016. No obstante, ha sido 3 años mas tarde cuando ha entrado en
vigor, siendo que miles de consumidores se han visto afectados si el banco les
ha ejecutado entre marzo de 2016 y junio de 2019 sin respetar el “impago de las
12 cuotas”. Ello, además, puede dar lugar a una clara indemnización por parte
del Estado, siendo que ha sido culpa del poder legislativo que no traspuso a
tiempo la legislación a nivel español, se instaron -según el INE- 147.000
ejecuciones hipotecarias que resultarían, a todas luces, improcedentes.
Es decir,
si a vd el banco le ha presentado, entre marzo de 2016 y junio de 2019 una
ejecución hipotecaria, sin respetar el impago de las 12 cuotas del préstamo que
exigía la Directiva comunitaria, puede exigir responsabilidad patrimonial al
Estado.
El segundo motivo, y no menos importante, es el atasco
judicial creado en el sistema jurisdiccional español en materia de protección
de los consumidores tras la decisión de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial de 25 de mayo de 2017 mediante el cual se aprobó la
especialización de 54 juzgados para conocer de los litigios de cláusulas
abusivas comercializados, en materia hipotecaria, con consumidores. A causa de
esta decisión, los juzgados especializados se han inundado de demandas y no
tiene recursos suficientes para atender y poder garantizar un procedimiento
justo, vulnerándose así uno de los derechos fundamentales garantizados en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En tercer y último motivo,la Publicación de
las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunjar en el asunto
C-125/2018 pendiente de Sentencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en relación a la problemática derivada del índice de Referencia de
Préstamos Hipotecarios IRPH, un asunto del que estamos pendiente que se
emita sentencia en los próximos meses, a fin de poder valorar las consecuencias
jurídicas y económicas que tendrá la misma.
La sentencia del
Supremo contradice lo dispuesto expresamente en la Ley Reguladora de los
contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) y es contraria a la Directiva 93/13 y
la doctrina del TJUE, por lo que prevemos un incremento de la litigiosidad. El
fallo aparenta ser favorable al consumidor, pero en el fondo beneficia a la
banca
La sentencia del Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre el vencimiento
anticipado ha generado mucho entusiasmo entre los consumidores. Aparentemente
el Supremo arremete contra los bancos dejando en suspenso miles de ejecuciones
hipotecarias. Además, asume como nulas por abusivas las anteriores previsiones
legales tomando como parámetro los criterios de vencimiento anticipado contenido
en la LRCCI -conocida como Ley Hipotecaria- mucho más garantista de los
derechos de los consumidores.
Técnicamente podríamos decir que
el Tribunal Supremo (TS) lo que ha hecho ha sido integrar la actual disposición
legal sobre vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 LRCCI en las
cláusulas declaradas nulas. O dicho de otra manera, subsana el error
cometido, elevando las exigencias para ejercer el vencimiento anticipado a lo establecido
en la actual legislación hipotecaria.
El problema viene cuando el TS
señala que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda
ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual,
sino en la regulación del vencimiento anticipado contenida en el artículo 24
LCCI, porque ello, a nuestro entender, supone establecer la retroactividad
del art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria.
¿Y eso es bueno o es malo? Es
menos favorable a los intereses del consumidor y es ‘contra legem’. Me
explico. La disposición transitoria primera, punto cuatro de la LRCCI establece
explícitamente que la nueva regulación del vencimiento anticipado se aplicará
exclusivamente a los incumplimientos posteriores a la entrada en vigor de la
ley. El Supremo -en cambio- se salta esta disposición transitoria y decide
una retroactividad expresamente prohibida en la propia Ley.
Pero es que además, va contra la
doctrina reiterada de Luxemburgo que impide a un juez subsanar una
cláusula abusiva con la previsión legal, porque eliminaría el efecto disuasorio.
Por lo tanto, la consecuencia de las cláusulas abusivas declaradas nulas es que
no desplieguen ningún tipo de eficacia. “Se tendrán por no puestas”. El
Tribunal de Justicia de la UE sólo establece una excepción: que el contrato no
pueda subsistir sin dicha cláusula y que el efecto de dicha nulidad sea
perjudicial para el consumidor.
¿Puede subsistir un contrato
sin la cláusula de vencimiento anticipado? Sí, porque no es un elemento
esencial del contrato, sino una garantía extra adicional de los bancos. Si se
declara abusiva, se pueden quedar sin dicha garantía extraordinaria mientras
los elementos esenciales (bien, precio y plazo) subsisten. En tal caso, ¿Qué
mecanismos tiene el banco de resarcirse en caso de incumplimiento? El
ordinario: debe de ir a un juicio declarativo y exigir las cantidades impagadas
o la resolución por incumplimiento, pudiendo incluso ejecutar la garantía
hipotecaria, es decir, subastar el inmueble.
Además, aunque el Tribunal
Supremo –además de Luxemburgo- considera que el procedimiento especial de
ejecución hipotecario es más garantista para el consumidor que el procedimiento
ordinario, nos permitimos disentir. La protección del consumidor en materia de
cláusulas abusivas es posible, por igual, en todo tipo de procedimiento.
Pero volviendo al análisis de la sentencia
del Supremo, ésta señala que si el cliente no ha incumplido en los rangos
exigidos en la actual Ley Hipotecaria, el procedimiento decae. Y el Alto
Tribunal señala el camino a seguir por los bancos: volver a la casilla de
salida. Es decir, iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria
si se cumplen los nuevos requisitos de incumplimiento.
En nuestra opinión, habría sido
más razonable -y más protector del consumidor- que si se declara nula la
cláusula, ésta se tenga por no puesta y por tanto sobresea el procedimiento de
ejecución y que el banco tenga que acudir al procedimiento ordinario para
cobrar su deuda, pero sobre la base del incumplimiento de las cantidades
efectivamente impagadas o de la resolución por incumplimiento.
Esta nueva doctrina del Supremo
(haciendo una interpretación en favor del acreedor predisponente y en contra
del consumidor adherente) en nuestra opinión era innecesaria y lo único que
vaticina es una mayor conflictividad. Era innecesaria porque los bancos ya
habían provisionado el escenario razonable: que se anularan dichas cláusulas. Y
generará más conflictividad porque si un consumidor se ve afectado en la
segunda ronda de un procedimiento de ejecución hipotecaria apelará a la
incompatibilidad con la disposición transitoria 1.4 y al uso fraudulento que se
estaría haciendo del artículo 24 LRCCI para infringir el derecho comunitario
con bastantes posibilidades de éxito.
Además, en caso de que aplicando
la STS de 11 de Septiembre, la ejecución hipotecaria continúe con cláusula abusiva
de vencimiento anticipado por entender que ha impago más de doce mensualidad,
se está obviando el derecho vigente en ese momento, esto es, el artículo 1125
de Código Civil (que determina la excepcionalidad del vencimiento anticipado y
la falta de encaje en los supuestos legales vigente del artículo 1129 CC) y se
está haciendo una aplicación retroactiva del artículo 24 LRCCI (con infracción
de la disposición transitoria primera de la propia LRCCI y del artículo 9.3 de
la Constitución) y contraria a la doctrina del TJUE y al artículo 6 de la
Directiva 93/13, por lo que el daño de la pérdida del inmueble podrá ser reclamado
por vía de acción de responsabilidad civil contra Estado, especialmente porque
esta solución que está proponiendo el Tribunal Supremo supone un incumplimiento
grave del derecho comunitario.
Así que el asunto vuelve a quedar
patas arriba, de nuevo, con el riesgo de que el Supremo vuelva a recibir una
amonestación de Luxemburgo.
Desde Navas & Cusí ya advertimos que ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea. Nos quejamos por el inaceptable retraso de la trasposición de la directiva hipotecaria. La Comisión amonestó al Reino de España, pero tras la aprobación de la Ley, la Comisión entendió que el asunto había quedado pacificado. Lamentablemente lejos de haber quedado pacificado, la sentencia del Supremo abre muchos interrogantes y un incremento previsible de la litigiosidad y viene a evidenciar como la LRCCI se está utilizando en contra del derecho del consumo y en contra del propio Derecho de la Unión. Así se lo haremos constar ante la Comisión Europea.
Infórmese de los medios que se han hecho eco de la noticia:
El Supremo señaló el pasado 14 de diciembre de 2017 que el índice estaba exento del control de transparencia por tratarse de n índice oficial. Creo que el Abogado General del tribunal de Justica de la UE confirmara este criterio. Sin embargo, creo que -como planteó la Comisión- si que abrirá la puerta al examen judicial sobre la transparencia en su colocación. ¿se realizaron cálculos comparativos a los clientes?, ¿se le informó de la evolución pasada y de la previsión de evolución futura?
Aquí está la clave porque en la mayoría de las ocasiones no hubo la transparencia debida en la colocación. Eso sí, si el dictamen del Abogado General y la posterior sentencia van en este sentido, obligarán a los tribunales analizar caso por caso.
Y por supuesto, habrá retroactividad como ya sentenció Luxemburgo el 21 de diciembre de 2016 para las cláusulas suelo. No haberla -argumentaba entonces y argumentará previsiblemente ahora- supondría no defender adecuadamente los intereses de los consumidores europeos.
En cuanto a la defensa de la transparencia del IRPH realizada por el Abogado del Estado español, merece muchas críticas. En primer lugar, ¿por qué el Abogado del Estado, de todos, actúa como abogado de la patronal bancaria? Su argumentación de que una sentencia negativa supondría un riesgo sistémico y afectaría a la estabilidad financiera es además de falsa, inaceptable.
En primer lugar, porque la estabilidad financiera no puede nunca basarse en malas prácticas bancarias. Y en segundo lugar porque el impacto para la banca será de unos 1000€ anuales por hipoteca. Calculando una duración media de 25 años y una horquilla entre 500.000 y un millón de hipotecas afectadas, el impacto rondaría los 15.000 millones, mucho dinero para las cuentas de resultados de los bancos, pero insuficiente para desestabilizar el sistema financiero.
En cuanto al argumento del Abogado General de que los clientes no se habrían quejado si el IRPH fuera negativo resulta metafísicamente imposible porque por definición el IRPH era la media de los tipos a los que se sumaba un diferencial.
Por último, esperamos que el gobierno dote adecuadamente los juzgados especializados en cuestiones hipotecarias para que esta nueva avalancha no colapse todavía más los ya colapsados juzgados.
Nota escrita para el medio Law and Trends, puede leerla aquí
La Comisión de Pesca del Parlamento Europeo debate
esta tarde el informe de la Comisión Europea sobre el control de la potencia
motora de las embarcaciones de pesca de la UE. El informe -del pasado mes de
junio- es demoledor: el 51% de las 68 embarcaciones investigadas de 15 estados
miembro presentan potencias motoras superiores a las autorizadas. Y en un 16%
no se cumplen la regulación de las restricciones de potencia.
Por eso, la Comisión concluye que “en general, los
sistemas nacionales para controlar que no se excede la capacidad motora
certificada no están siendo efectivos”. No funcionan los sistemas de
certificación ni de verificación y eso supone una merma en la efectividad de la
política pesquera común, denuncia Bruselas.
Y es que, aunque se han reducido el número de buques
por la política común, se ha incrementado la potencia pesquera real. “En
Galicia antes de entrar en la UE estábamos 135 barcos de arrastre con una
potencia de 450 caballos; ahora hay 85 con una potencia de 1.300; el resultado
es que antes teníamos 60.000 caballos y ahora 100.000”, explica Francisco
Pérez Paz, director de Armadora Parleros, que ya mostró su queja ante la
Comisión Europea en el 2015.
Esta situación está poniendo en riesgo los
caladeros. “En el 86 sacamos 260.000 toneladas de sardinas; ahora apenas
llegamos a 60.000. Muchos caladeros, en concreto, la sardina, está próxima al
colapso”, lamenta Pérez Paz
De los 68 barcos investigados por la Comisión, 4 son
barcos españoles de la costa cantábrica noroeste, Galicia. En los cuatro
casos se excede la potencia motora registrada y los excesos van del 53% al
198%. “Es decir, casi el triple de lo certificado”, señala el director de
Armadora Parleros, que se muestra satisfecho de que la Comisión reconozca lo
denunciado en el 2015.
El dato contrasta con la investigación realizada
por las autoridades españolas que señalan que 11 de las 12 embarcaciones
supervisadas cumple con la normativa. El informe explica la discordancia entre
el informe nacional y el trabajo de campo de la Comisión en que puede que las
autoridades españolas avisaran de la inspección dando tiempo a adaptarse o a
que los análisis se realizaron con el barco en calma y no en máxima actividad y
potencia.
La Comisión concluye que los sistemas de certificación
nacionales no funcionan porque en muchos casos se basan en meras
declaraciones del fabricante. Por eso proponen controles previos a la
certificación como ya se practican en Alemania y Holanda.
También recomiendan la supervisión física y
reconocen que sólo España la ha practicado en el período 2012-2017 que ha
durado la investigación de la Comisión. Además, proponen un “monitoreo
continuo” de los motores eléctricos y reforzar la autoridad y las
capacidades de los inspectores. “Esperemos que no se imponga el criterio que
ya se está aplicando en el Mediterráneo por el que se decide medir el esfuerzo
pesquero por el esfuerzo de hora trabajada”, apunta Pérez Paz.
Desde el despacho Navas & Cusí, especializado en derecho europeo, también esperamos que la comparecencia de esta tarde suponga un antes y un después en el “desgobierno” comunitario del asunto pesquero. “El incumplimiento es generalizado y España ha regulado contra el derecho europeo. Por eso presentamos la queja ante la Comisión y ante el Parlamento Europeo en nombre de Armadora Parleros y esperamos que la Comisión sea firme en la aplicación de su normativa y garantice la efectividad del derecho europeo”, concluye Juan Ignacio navas, socio-director de Navas & Cusí.
El informe de la Comisión Europea se puede ver aquí
Llevamos apenas una semana con la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de Crédito inmobiliario, y ya está dando bastante de qué hablar.
Las
entidades financieras, agentes intermediarios y también a los Notarios todavía
se han adaptado a las nuevas exigencias de la norma. Y es que la nueva norma
aporta un plus de garantías en la fase pre contractual a favor del futuro
deudor hipotecario, entre las cuales, está la obligación de información y la
obligación de analizar la solvencia del cliente para poder hacer frente a los
pagos derivado del préstamo o crédito inmobiliario.
Esta
norma, como ya hemos explicado, proviene de una Directiva Europea,
concretamente la directiva 2014/17, hecha por las instituciones europeas como
respuesta al resultado de la crisis acontecida durante los años 2006 y 2008.
Los
países europeos tenían un plazo de dos años para poder trasponer la normativa.
Pero no lo hizo. De hecho, ha sido hasta 3 años más tarde cuando ha entrado en
vigor la norma que traspone la directiva europea hipotecaria.
Lo
anterior llevó a la Comisión Europea a advertir en un primer momento a España,
en el año 2016, sobre su infracción.
Al
hacer caso omiso, la Comisión decidió llevar a España ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, solicitando una multa diaria de más de 100.000
euros.
Pues
bien, hemos tenido conocimiento esta semana que la Comisión Europea ha retirado
la Demanda que interpuso frente al tribunal de Luxemburgo por el retraso en la
aprobación de la ley hipotecaria, lo que significa que España se librará de una
multa de aproximadamente 80 millones de euros.
El
motivo que ha llevado a la Comisión tomar esta decisión es el cumplimiento de
España en cuanto a la aprobación – tardía- de la norma.
A
pesar del desestimiento y archivo de la causa frente a España ante el TJUE,
debemos recordar que cualquier persona física o consumidor que haya sido
afectado por la inaplicación de las exigencias concretas de la Directiva, desde
el mismo año 2014 hasta actualmente, puede apelar una acción de responsabilidad
patrimonial del Estado para reclamar los daños que haya sufrido
Freno en la firma de préstamos hipotecarios
Por
otro lado, debemos analizar cuál ha sido el efecto de la entrada en vigor de la
Ley hipotecaria. Pues bien, desde que entró en vigor la nueva Ley de Crédito
Inmobiliario, el pasado 20 de junio de 2019 la firma de préstamos hipotecarios
ha descendido. De hecho, como la Ley ya estaba probada, pero estaba en periodo
de “vacatio legis”, el mercado hipotecario ya sintió sus efectos, siendo que el
descenso en la firma de préstamos hipotecarios ha causado efecto desde el
pasado mes de abril.
El importe medio de los
préstamos hipotecarios que se inscribieron, hasta abril, en los registros de la
propiedad fue de 124.655 euros, un 0,7% más que un año antes y un 0,5% menos
que el mes anterior, según los datos provisionales que ha publicado este jueves
el Instituto Nacional de Estadística.
Tendremos que ver ahora si los
costes de los préstamos y las nuevas exigencias son trasladadas al deudor
hipotecario, ya que ahora las entidades tendrán que asumir nuevos costes
(gastos) y reducir comisiones.
Han sido varios los posts
a los que he dedicado el análisis de la Directiva europea nº 2014/17/CE
relativa a la concesión de préstamos y créditos financieros para la adquisición
de inmuebles para el uso residencial. Y no es para menos por la importancia que
desprende de cara a los consumidores.
Según la misma normativa
europea, cada país miembro – entre ellos España- tenía un máximo de dos años
para adaptar la legislación nacional a la europea. Pues bien, dicho plazo
terminaba el pasado mes de marzo del año 2016. Y llegada la fecha, España no
tenía ni tan siquiera un borrador definitivo de la que debía ser, nueva Ley.
Tres años más tarde, y
concretamente el pasado 15 de marzo de 2019, se aprobó y publicó la Ley 5/2019,
relativa al crédito inmobiliario, que incorpora y traspone a nivel español la
mencionada directiva, con el claro objetivo de otorgar un plus de protección a
los consumidores (y también cualquier persona física) decididos a adquirir un
inmueble con el objetivo de que su uso sea para la residencia.
Pues bien, si hará un par de semanas comentaba las novedades que trae aparejada esta ley, en el artículo de hoy pretendo hacer referencia a las previsibles y posibles consecuencias a la que se ha expuesto el poder legislativo español en aprobar la legislación, tardíamente.
Sanción a España por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Como bien refiere el anterior subtítulo, una de las previsibles consecuencias de una transposición tardía es que el Tribunal de Luxemburgo le imponga una multa a España por este incumplimiento.
Y esta teoría se ha hecho realidad según las ultimas noticias que se han emitido desde Europa, en el que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un comunicado de prensa en el que informaba que el abogado general Tanchev solicitaba al Tribunal que declarara que España no había adoptado las disposiciones necesarias para dar cumplimento a la Directiva 2014/17, y le imponga a consecuencia, una multa coercitiva diaria de 106.000 euros hasta que dé cumplimiento a la Directiva.
Este recurso de incumplimiento puede ser
iniciado por la Comisión o bien por otro estado miembro, contra el estado
infractor. Luego, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que
decida, mediante Sentencia, si procede la declaración de incumplimiento y la
sanción pertinente.
Responsabilidad patrimonial del Estado Español. Daños y perjuicios
Otra de las consecuencias que tiene, ya a
nivel interno, la transposición tardía de la normativa es que los consumidores
que se hayan visto afectados por no tener ninguna normativa a nivel interno que
regule las nuevas condiciones o exigencias financieras de la norma europea.
Por ejemplo, la Directiva 2014/17/CE regula la
famosa cláusula de vencimiento anticipado, exigiendo un incumplimiento mínimo
de 12 meses. Ahora, la nueva Ley de crédito español – en vigor a partir de 16
de junio de 2019- también recoge esta nueva exigencia, pero ¿qué ocurre con
todos los préstamos que han sido vencidos por el impago de hasta 15 cuotas,
durante el 2016-2019? Según entendemos, existe aquí la posibilidad, por un
lado, de exigir la aplicación directa según el efecto vertical, de la Directiva
comunitaria; y por otro lado, el consumidor afectado puede exigir
responsabilidad en daños y perjuicios al Estado español por publicar la ley en
un plazo tardío.
La directiva hipotecaria de 2014/17/UE debía haberse traspuesto el 21 de marzo de 2016. La Ley Hipotecaria se aprobó por el Congreso el pasado 20 de diciembre y todavía debe de pasar el trámite del Senado, así que llegaremos con tres años de retraso, ya que aún a día de hoy no podemos decir que tenemos una ley en vigor que trasponga la normativa comunitaria.
No será por advertencias. Nuestro despacho Navas & Cusí ya advirtió en abril de 2016 que estábamos fuera de plazo. La Comisión Europea ha requerido en sendas ocasiones sin obtener respuesta satisfactoria. Finalmente, Bruselas ha elevado a Luxemburgo un procedimiento sancionador por retraso indebido y parece que el gobierno y el parlamento se han puesto las pilas.
Sin embargo:
¿qué pasa con los damnificados por estos tres años de retraso?,
¿qué culpa tiene el ciudadano de que las autoridades -unas y otras- no
hagan los deberes a tiempo?
¿qué ocurre con los que ya han sido desahuciados a pesar de los
reproches de Luxemburgo hacia nuestro viejo sistema de amortización anticipada?
Aprovecho este post para anunciar
que nuestro despacho exigirá responsabilidad civil al Estado por un retraso que
ha provocado mucho daño. Los desahucios ya son irreparables. Y la culpa es la irresponsabilidad y la deslealtad de la
Administración del Estado Español.
Luxemburgo ya había advertido de
que la amortización anticipada por el impago de una sola cuota resultaba
injusta y que debía de tenerse en cuenta en conjunto del préstamo, la gravedad
del incumplimiento y las circunstancias personales. La nueva redacción resulta
mucho más razonable. Para que el banco pueda desahuciar es necesario que el
consumidor haya incumplido con 12 cuotas o el 3% del capital pendiente de
amortización en la primera mitad del préstamo. Para la segunda mitad la
exigencia es reforzada: debe de impagar 15 cuotas o el 7% del capital pendiente
de amortización.
El nuevo sistema resulta objetivo
y mucho más garantista y razonable. Sin embargo, aunque es retroactivo, no es
aplicable a los procedimientos que ya están en marcha. Así que se puede dar la
circunstancia de que alguien se encuentre en proceso de lanzamiento por el
impago de 3 letras y dicho lanzamiento se ejecute, aunque el nuevo sistema
exija 12 o 15 impagos en función del período en el que nos encontremos.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
¿Es esto justo? A nosotros no nos lo parece. Porque si trasposición
hubiera llegado a tiempo, esa persona no se encontraría actualmente en
situación de desamparo. Y porque -conviene recordar- tanto Luxemburgo como
nuestro Tribunal Constitucional han reconocido en múltiples ocasiones la
primacía del derecho europeo para garantizar su efectividad. Es decir, desde
que se promulga la directiva, esta resulta vigente con independencia de su
trasposición.
Por tanto, cabe invocar directamente
la normativa incumplida desde el 21 de marzo de 2016. Y cabe invocar también
los reproches de Luxemburgo contra nuestro viejo sistema de amortización
anticipada. Y en todo caso, cabe exigir responsabilidad civil al Estado por
dejar en el limbo a miles de familias debido a un retraso inadmisible.
Por lo demás la nueva directiva
mejora sustancialmente el tratamiento de los intereses de demora y las
comisiones en caso de que el cliente decida hacer amortizaciones
extraordinarias. Además, obliga a las entidades a estudiar la conveniencia del
préstamo para el cliente y su solvencia económica para asumir el compromiso.
Incluso le obliga a consultar con el Banco de España sobre su historial
crediticio.
Lo que parece menos razonable es
que habilite a compartir la información del cliente con plataformas privadas de
solvencia (ASNEF, etc) En nuestra opinión, choca frontalmente con el espíritu y
la letra del nuevo reglamento europeo de protección de datos personales que
impide la cesión y el tráfico de datos personales.
Como quiera que la ley todavía
necesita pasar el trámite en el Senado, esperamos que la segunda lectura sea
aprovechada para corregir estas inconsistencias. Ya llegamos tarde. No es
necesario además llegar mal.
El pasado 15 de enero se llevó a cabo una mesa redonda organizada por la Comisión Europea con el fin de tratar uno de los objetivos del plan Juncker, una Unión Bancaria absoluta. En el marco de dicha mesa redonda la emisora Capital Radio me invitó para discutir el asunto en el programa “Conexión Bruselas”
Aquí puedes escuchar el podcast
En el programa
se trataba la mesa redonda que había organizado la comisión para tratar la
creación de una plataforma europea de venta de créditos morosos (Non Performing Loans).
Al respecto, defendí que previo a la regulación de la plataforma online de venta de créditos morosos era necesario que se incrementase la protección del consumidor a nivel nacional y europeo. De hecho planteaba que la homogeneización de la legislación sobre los préstamos sería muy importante, siempre y cuando se tuviese en el centro al consumidor.
A día de hoy solo disponemos de un borrador de proyecto realizado por la Comisión Europea, que según mi opinión, a día de hoy apenas da un marco sobre el que guiarse puesto que solo se tratan aspectos muy generales y sería necesario añadir o perfilar otros asuntos de mayor importancia como quien sería a ojos de la norma el “inversor particular”.
Otro de los
aspectos que más importancia tiene es la pregunta de ¿Por qué no puede tener el mismo derecho de la compra de un crédito el
deudor que el tercer adquiriente? ¿Acaso se reserva dicho derecho de
beneficiarse a los grandes inversores o a los llamados fondos buitre?
En el programa
también estuvo presente Oliver Jerusalmy, de Finance Watch, quien acudía en
calidad de experto para tratar el impacto que podría tener la creación de una plataforma
electrónica de venta de créditos morosos; al respecto comentó que a día de hoy
no se disponen de datos suficientes ya que el asunto se está tratando con un
secretismo fuera del habitual, lo que sumado a la incertidumbre y
desinformación hace muy difícil la labor de poder analizar el impacto de dicha
plataforma.
El pasado mes de septiembre conocíamos la noticia de que el Parlamento Europeo dio luz verde a la propuesta de Directiva comunitaria relativa a los derechos de autor en el mercado único digital. O más comúnmente conocido, el copyright.
Hace menos de un mes que ha entrado en vigor la nueva Ley de Protección de Datos a nivel español que incorpora los llamados nuevos derechos digitales, y ya tenemos lo próximo en lo que pensar durante estas vacaciones.
Lo cierto es que la rápida evolución tecnológica transforma sin cesar la manera en que se crean, y explotan las obras y otras prestaciones. Cada día surgen más y nuevos modelos de negocio y nuevos intervinientes.
Uno de los objetivos y principios establecidos por el marco de la Unión en materia de derechos de autor continúan siendo sólidos. No obstante, no hay que negar que el incontrolado crecimiento de la era de las nuevas tecnologías y el uso de internet debe venir acompañado de una actualización normativa constante. Y es precisamente en este marco en el que las instituciones comunitarias han promovido esta nueva norma relativa al copyright.
La comunicación de la Comisión Europea en la propuesta de directiva sobre los derechos de autor
Tal como señala la Comunicación de la Comisión titulada Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor, en algunos ámbitos es necesario adaptar y completar el actual marco de la Unión Europea en materia de derechos de autor.
La propuesta de directiva de copyright viene a establecer normas para adaptar determinadas excepciones y limitaciones a los entornos digitales y transfronterizos, así como medidas destinadas a facilitar determinadas prácticas de concesión de licencias en lo que respecta a la difusión de obras que están fuera del circuito comercial y la disponibilidad en línea de obras audiovisuales en plataformas de vídeo a la carta con miras a garantizar un mayor acceso a los contenidos.
Con el objetivo de llegar a lograr un buen funcionamiento del mercado en ámbito de los derechos de autor, también deben existir normas sobre los derechos de edición, sobre el uso de obras y otras prestaciones por parte de los proveedores de servicios en línea que almacenan y facilitan acceso a los contenidos cargados por los usuarios, y sobre la transparencia de los contratos de autores y artistas intérpretes o ejecutantes.
La propuesta de Directiva ya plantea varias dudas
Uno de los puntos conflictivos que está dando de que hablar es el articulo 13 de la Directiva, relativa a la responsabilidad de las plataformas en la verificación de los contenidos subidos de manera ilegal.
A palabras de Miguel Pérez, presidente de la Asociación de Usuarios de Internet, ello supondría «alterar el paradigma de Internet. El cambio que plantea el artículo 13 va a trastocar el equilibrio actual y nadie va a salir beneficiado. De hecho, parece que no se ha tenido en cuenta la pérdida de acceso que podría suponer para los usuarios«.
La nueva norma pretende adaptar las nuevas realidades digitales y de internet, mejorando así el funcionamiento de la cadena de valor y acabar con el value gap, asegurando así el reequilibrio de la retribución para los autores.
Otro de los artículos controvertidos es el art. 11, el cual busca proteger a los medios de comunicación y a los creadores para usar extractos de noticia.
Habrá que ver, finalmente, como será el planteamiento normativo que entrará en vigor, esperemos, este 2019 que entra.
