Desde el año 2006 y, especialmente, durante los años 2007, 2008 y 2009 -en los que se detecta un mayor número de abusos por parte de las entidades financieras- la mayor parte de entidades bancarias de nuestro país se dedicaron a comercializar productos tales como Contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés – más conocidos por la denominación inglesa de “SWAP”- Participaciones Preferentes y Créditos con Garantía Hipotecaria con opción multidivisa o con cláusulas suelo y techo.

El hecho de constatar que efectivamente la comercialización de estos productos es legal, debe puntualizarse la manera en que se comercializa, lo que podría propiciar una nulidad radical. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestro país.

Como he antedicho, fue a raíz de la incipiente crisis financiera que, empezaron a bajar los tipos de interés, a la par que los usuarios buscaban rentabilidades superiores al 0,5-1% que ofrecían los tipos fijos de las entidades financieras.

Los bancos vieron aquí la oportunidad perfecta para poder auto capitalizarse, a través de la venta a minoristas sin experiencia, de productos con riesgo de pérdida de inversión total o parcial.

Los hechos son los siguientes: la comercialización masiva de los productos e instrumentos financieros referidos de un modo indiscriminado, arbitrario y fraudulento, habiendo las entidades bancarias –en términos generales- vulnerado sus deberes legales de información y de análisis del perfil del cliente, vulneraciones que constituyen en última instancia un claro incumplimiento de disposiciones de Derecho de la Unión Europea.

En relación a lo anterior, se puede afirmar que las entidades bancarias en España, desde finales del año 2006, han comercializado productos financieros complejos y de alto riesgo entre clientes minoristas, conservadores y con aversión al riesgo, habiendo obviado proporcionarles la información a la que legalmente estaban obligadas -vulnerando así su derecho a ser adecuadamente informados- y no habiéndoles efectuado un adecuado análisis de su perfil bancario, inversor y de riesgo, a fin de recomendarles aquellos productos más adecuados e idóneos para ellos.

Los productos bancarios comercializados y que han sido objeto de nulidad por múltiples resoluciones judiciales son los siguientes:

Préstamos hipotecarios con opción multidivisa

La multidivisa ha sido otro de los productos “estrella” mal comercializados. Se vendía como si de un producto ventajoso se tratara: se referencia el préstamo hipotecario a una divisa y tipo de interés extranjero, y así la mensualidad sería mas barata.

No obstante, jamás se informaba de qué sucedía si el tipo de cambio evolucionaba de forma no favorable al consumidor: no solamente se incrementaba la mensualidad, sino que además el contravalor de la deuda pendiente podía verse aumentada.

Esta indebida comercialización hizo que tanto el Tribunal Europeo como luego el Tribunal Supremo español adoptara el argumento de entender que la cláusula multidivisa podía declararse nula en caso de que fuera abusiva.

Es más, la propia Comisión Europea publicó la Directiva 2014/17, de 4 de febrero de 2014, en la que se “prohíbe” la comercialización a minoristas de multidivisa siempre que sea una divisa distinta a la que se perciben los ingresos o se tienen activos. Ahora solo hace falta que España adopte y transpone esta directiva, asunto también distinto y que ya hemos tratado en varias ocasiones

Contratos de Permuta Financiera de tipos de interés o swaps

Los swaps se vendieron como si de un seguro se tratara. Pero no era así, o bien sí debemos entenderlo como un seguro, pero un seguro de la entidad financiera relativo a que recibiría una cantidad económica de forma periódica, derivada de la inminente bajada de tipos Euribor a partir del año 2009.

En general, en ningún caso se informaba a los clientes – ya fueran particulares o empresas- de la verdadera naturaleza, características, funcionamiento y riesgos inherentes al SWAP, ignorando los suscriptores del mismo que se trataba de un producto financiero complejo, especulativo y de riesgo, el cual les podía comportar el pago de elevadas liquidaciones negativas como consecuencia de una determinada evolución del tipo de interés de referencia – la bajada del Euribor.

El Tribunal Supremo español se ha encargado de dejar claro que el ofrecimiento de las permutas financieras, así como su comercialización con un déficit de información claro, y omisiones de los deberes de la Ley del Mercado de Valores, condenando a las entidades financieras a restituir las cantidades, como si el contrato jamás hubiera existido.

Contratos de Participaciones Preferentes y Obligación subordinada

El caso de la comercialización de las Participaciones Preferentes y la obligación subordinada– tal como se constata en numerosas Sentencias- es de índole diversa, siendo que, en la mayoría de los casos, éstas se comercializaron entre particulares y como si de un simple depósito a plazo fijo se tratara. En algunos supuestos, la entidad bancaria hacía creer a su cliente de “toda la vida” que las Participaciones Preferentes eran un depósito a plazo fijo, incluso evitando referirse a las mismas empleando el término “participaciones preferentes”. En otros, ante la solicitud del cliente de un depósito a plazo fijo para dar cierta rentabilidad a su dinero, la entidad bancaria le recomendaba la suscripción de Participaciones Preferentes, haciéndole creer que se trataba de un producto similar al plazo fijo, pero con una mayor rentabilidad, que no comportaba ningún tipo de riesgo, y que le permitiría poder disponer de su dinero cuando así lo quisiera.

Contratos de préstamo o créditos hipotecarios con cláusula limitativa de interés

En cuarto lugar, procede hacer referencia a las Cláusulas Suelo-techo incorporadas por las entidades bancarias -en un elevado número de casos- en Escrituras de Préstamo con Garantía Hipotecaria. Dichas cláusulas han sido declaradas abusivas y, por ende, nulas, en centenares de Sentencias al no haber sido negociadas las mismas individualmente, suponer un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y determinar la falta de reciprocidad en el Contrato. Asimismo, indicar que en la mayoría de los casos dichas cláusulas fueron impuestas por las entidades bancarias a sus clientes, sin haber informado a éstos últimos acerca de la naturaleza de las mismas y, en especial, de las implicaciones y consecuencias económicas que tal cláusula podía tener para ellos. En muchos casos, los afectados por este tipo de cláusulas han sido conscientes de que su hipoteca contenía una Cláusula suelo-techo, al no haber disminuido la cuota hipotecaria, pese a la caída en picado del Euribor desde enero de 2009. La problemática está resultando todavía más grotesca a día de hoy tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 en el que resuelve que la limitación en la retroactividad establecida por el Tribunal Supremo Español crea un patente desequilibrio entre las partes y ello es contrario a la normativa de la Unión Europea.

Comisiones y vencimiento anticipado

El vencimiento anticipado y las comisiones son dos clausulas, habitualmente abusivas dependiendo del caso, que está encima de las mesas de muchos de nuestros tribunales. Es uno de los temas más recientes.

Respecto el vencimiento anticipado, estamos a la espera de la inminente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, para saber o poder lograr una interpretación más detallada al derecho europeo, a pesar de que ya muchos tribunales tienen el criterio de aceptar que si se ejecuta dicha clausula en menos de 3 impagos, la clausula de vencimiento anticipada es nula.

En relación a las comisiones, a pesar de que hay menos sentencias, hay que tener en cuenta que serán objeto de nulidad mediante sentencia judicial siempre que se demuestre que el cobro de la comisión no responde a ninguna gestión realizada por la entidad financiera (lo que suele suceder cuando el banco cobra tanto la comisión por descubierto, como también el interés por descubierto).

Gastos hipotecarios. El AJD

Los gastos hipotecarios es otro tema que hoy en día, a pesar de que tenemos muchas sentencias de primera instancia, nos hace falta que el Tribunal Supremo emita un veredicto claro y ajustado a derecho.

No obstante, muchos tribunales de primera instancia y algunas Audiencias Provinciales ya han dictado fallos a favor de declarar que son las entidades financieras quien deben abonar y hacerse cargo de los gastos relativos al Notario, registro y tasación.

Distinto es el impuesto denominado AJD. Sobre ello, estamos a la espera de que el próximo 5 de noviembre se emita la interpretación final del Tribunal Supremo, el cual ya emitió sentencia dictaminando.

Pero recordemos que quien crea la verdadera jurisprudencia es el Tribunal Supremo, y, por tanto, deberemos confiar en su criterio.

Pues bien, de todas las situaciones y productos expuestos anteriormente se hacen eco cientos de resoluciones judiciales dictadas en todo el Estado Español, las cuales declaran las cláusulas suelo-techo abusivas y -por ende- nulas, así como la nulidad de las cláusulas de opción multidivisa incorporadas en Escrituras de préstamos con garantía hipotecaria y de las contrataciones que instrumentan Permutas Financieras y Participaciones Preferentes – entre otros productos financieros- celebradas entre el particular –persona física o jurídica- y la entidad bancaria por haber mediado error en la prestación del consentimiento prestado a la contratación del producto financiero, o por ser abusivas.

Las referidas resoluciones centran sus argumentos en afirmar que:

• Que los productos financieros consistentes en Permutas Financieras, Participaciones Preferentes y Opción Multidivisa son productos complejos y de alto riesgo.
• Que, en un elevado número de casos, la entidad financiera que comercializó el producto vulneró su deber legal de información, al no haber proporcionado al Cliente información clara, suficiente y veraz acerca del mismo.
• Que la entidad financiera no cumplió su deber legal de analizar el perfil bancario, inversor y de riesgo del cliente, habiendo obviado – en muchos supuestos- la misma realización del preceptivo Test de conveniencia e idoneidad – más conocido como Test MiFID-, así como su obligación de clasificar al cliente en una de las tres categorías previstas por la Directiva MiFID.

Que las Cláusulas Suelo-techo constituyen una condición general de la contratación, siendo susceptibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, al  no haber sido negociadas individualmente, ser perjudiciales para el consumidor y causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del Contrato, determinando así la falta de reciprocidad en el Contrato.