Hace unos días conocíamos la noticia de que la tan
esperada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el
índice IRPH está prevista para el próximo día 3 de marzo de 2020.
Esto significa que, en breve, sabremos si el TJUE se
ha decantado por una línea más cercana a las conclusiones del Abogado General
de la Unión Europea, Maciej Szpunar, del pasado mes de septiembre de 2019, o
bien, si se posiciona de forma similar a como lo hizo el Tribunal Supremo
español en su conocida sentencia de diciembre del 2017.
Cabe recordar que las conclusiones –no vinculantes- del Abogado General se decantaban por reconocer el sometimiento de las
cláusulas relativas al índice IRPH a los controles de transparencia y
abusividad, entendiendo que así debía ser conforme a lo dispuesto en la
Directiva 93/13.
En efecto, entendió el Abogado General que, en base a
esos controles, los jueces nacionales debían poder declarar la nulidad de las
cláusulas de IRPH en aquéllos supuestos en los que las entidades bancarias no
hubieran informado al consumidor de forma clara, sencilla y comprensible de la
evolución y repercusión de dicho índice.
Por el contrario, el Pleno de la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo se había
postulado dos años antes –de forma no pacífica: no podemos olvidar el voto
particular de dos de sus Magistrados- a favor de la trasparencia del IRPH, por
ser un índice oficial que se publicaba y que, por tanto, no era desconocido
para los consumidores. Fue, precisamente, la duda de si esta argumentación era
conforme con el Derecho de la Unión Europea la que llevó al Juzgado de primera
instancia nº 38, de Barcelona, a plantear la cuestión prejudicial que ahora va a resolverse.
A efectos prácticos es indiscutible el alcance que
tendrá la sentencia del TJUE, puesto que si se decanta por la posibilidad de
declarar la nulidad de las cláusulas que contuvieran esos índices, los afectados por esa nulidad estarían en
su derecho a reclamar frente a las entidades bancarias esos perjuicios -estando,
por su puesto, a las condiciones concretas que prevea el TJUE.
En definitiva,
el día 3 de marzo de 2020 conoceremos los derechos de aquéllos consumidores
que, por ver referenciados sus préstamos hipotecarios al índice IRPH, hayan
sufrido perjuicios económicos y, en su caso, en qué se concretan los efectos
jurídicos y económicos de esos derechos.
Tras el informe del Abogado General del tribunal de Justicia de la UE sobre el IRPH observo un cierto optimismo bancario que no termino de entender. Probablemente han logrado ‘vender’ que el resultado provisional es mejor de lo esperado y muchos medios lo han ‘comprado’. Eso explica que la cotización de los bancos cayera a plomo tras conocerse la noticia, pero cerrase el día en positivo.
Luxemburgo declarara el IRPH como nulo
¿Y qué es eso peor que se podía esperar? Pues según algunas fuentes que Luxemburgo declarara el IRPH como nulo. Pero ese escenario era imposible. ¿Cómo va a ser nulo un índice publicado en el BOE y supervisado por el Banco de España? Lo que estaba en duda no era la nulidad del índice per se, sino si se podía estudiar la transparencia con la que fue colocado.
Y aquí el Abogado General es más explícito de lo que habríamos esperado. Concluye que la fórmula de cálculo es compleja para un consumidor medio, ya saben, un consumidor perspicaz y medianamente informado. Así que propone dos ‘pruebas del algodón’ para comprobar si la colocación fue o no transparente. La primera, si se explicó la fórmula de cálculo del IRPH. Y la segunda, si se explicó la evolución pasada del índice.
Más pruebas de algodón
Personalmente habría añadido más ‘pruebas de algodón’ de la transparencia en la colocación. Por ejemplo, la previsión de la evolución futura del controvertido índice o la comparación con otros índices existentes en el mercado. El Tribunal de Justicia de la UE estará a tiempo de subsanar estos –en mi opinión– defectos en su sentencia definitiva. De esta forma, el consumidor, de verdad, podría tomar una decisión informada y prudente.
Pero, en todo caso, solo con los dos requisitos exigidos por el Abogado General, la inmensa mayoría de las hipotecas ligadas al IRPH no pasan la ‘prueba del algodón’. Y menos después de que el Abogado General haya dicho que su cálculo es complejo y difícilmente comprensible para un consumidor medio.
Por eso no entendemos el optimismo bancario. Salvo que se base en que al tratarse de reclamaciones caso a caso, la saturación de los juzgados especiales sobre cuestiones hipotecarias haga que sus contingencias puedan ser diluidas contablemente durante varios años sin necesidad de constar en los balances de hoy. En definitiva, que no estropea demasiado la foto de cara a los mercados.
Por eso llevamos meses reclamando de la administración de justicia más medios humanos y materiales para estos juzgados especiales tanto en primera como en segunda instancia. El colapso hace que los retrasos se eternicen provocando verdadera impunidad para las malas praxis bancarias.
Engorroso proceso judicial
Por último, quizás otro motivo del repentino optimismo bancario es que al tener que reclamar caso por caso para estudiar la posible falta de transparencia, muchos afectados decidan desistir para evitarse el ‘engorro’ de un proceso judicial. Incluso que ante la queja ante la sucursal, les deje margen para ‘arreglar’ el problema cambiando el índice de referencia al Euribor sin solventar los problemas pasados. Advertimos a quienes les hagan esa propuesta que les estarían burlando lo que es suyo en justicia.
Por lo demás, queda la incógnita de cuáles serían los efectos en caso de que se declare no transparente y por tanto nula la cláusula de IRPH. Técnicamente, según el derecho europeo –y también el español– si una cláusula es declarada nula por no transparente, y por tanto abusiva, se debe de dar por no puesta. La pregunta es: ¿puede haber un contrato hipotecario sin remuneración? En mi opinión, no. No es razonable y por lo tanto, no podría subsistir. Así que lo más razonable es que sustituye el IRPH por el Euribor y se devuelvan los excesos cobrados en el pasado desde la fecha de constitución de la hipoteca.
Cuando aún no nos hemos recuperado de la resaca legal que nos ha provocado la publicación durante la misma semana, de las Conclusiones del Abogado General en materia de posible abusividad del índice IRPH, así como de la sentencia emitida por nuestro máximo Tribunal Supremo sobre la controvertida cláusula de vencimiento anticipado, la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8) se ha encargado de enviarles más trabajo a Europa, elevando una cuestión prejudicial en materia hipotecaria.
Los gastos hipotecarios llegan a Europa
En
este caso se trata de una cuestión que últimamente parece estar bastante en
controversia en la mesa de nuestros tribunales menores en España: la
prescripción en la reclamación de gastos hipotecarios.
Como
es sabido, el Tribunal Supremo decretó que los gastos tenían que ser
compartidos, quedándose al margen- finalmente- el Impuesto de Actos
Documentados.
Y,
de hecho, la respuesta del poder legislativo este año 2019 ha sido emitir un
Real Decreto Legislativo en el que impone todos estos gastos a la entidad
financiera. Pero la pregunta es, ¿y qué pasa con los gastos de todos los
préstamos hipotecarios ya abonados?
Tenemos
claro que el efecto retroactivo de las leyes, en este caso, no es posible. Pero
sí la de los criterios jurisprudenciales, tal como estableció el Tribunal
Supremo recientemente.
No
obstante, ante miles de demandas interpuestas por los consumidores en
reclamación de los gastos hipotecarios, las entidades financieras ya han
lanzado su estrategia de defensa: alegar la prescripción de las acciones.
La
sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, ante sus dudas, acaba de
plantear y elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea.
El caso ante el TJUE
En
el asunto que será objeto de autos ante el máximo tribunal europeo, trata de un
matrimonio que presentó una demanda en octubre de 2017, frente a Banco
Santander S.A., solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos del
préstamo hipotecario suscrito en noviembre del año 2000.
Frente
a ello, la entidad demandada alegó la prescripción de la acción de reclamación
de cantidad, alegando que se habían ejercitado dos acciones acumuladas
(declarativa de nulidad y condena al reembolso de cantidades) y que esta
segunda acción se encontraba prescrita por haber concurrido el plazo legal de
los 15 años, computándose desde que se suscribió el préstamo, en el año 2000.
La
sentencia en primera instancia fue estimada, y la entidad demandada formuló
recurso de apelación en el que insistió en sus alegatos de prescripción.
La
representación de BANCO SANTANDER, SA ha alegado que la jurisprudencia del TJUE
interpreta que los Estados miembros pueden establecer plazos para el ejercicio
de los derechos conferidos en la Directiva 93/13/CEE, entre ellos, el principio
de efectividad o no vinculación que establece el art. 6.1 de la Directiva,
siempre que estos plazos no hagan imposible o difícil en la práctica su
ejercicio. Añade que el ordenamiento jurídico español regula los plazos para el
ejercicio de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de
gastos (art. 1964 del Código Civil).
El
Tribunal Supremo, en varias sentencias de Pleno de este año 2019, considera que
el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de
restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto, que sí está
sujeta a prescripción, de conformidad con el art. 1964 CC antes citado.
Con
estas, la Audiencia Provincial ha decidido suspender el procedimiento y elevar
la cuestión a Europa, solicitando que ésta se pronuncie sobre las siguientes
dudas:
i) ¿Es compatible con el principio de no vinculación reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva, una interpretación judicial (consistente en que la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, no es un efecto de la declaración de nulidad sino una acción autónoma, sujeta a plazo de prescripción) que permite que el consumidor quede definitivamente vinculado por la cláusula de gastos, en cuanto no podrá obtener su reembolso si dicha acción ha prescrito?
ii) ¿Es compatible con dicho principio el instituto de la prescripción de la pretensión de restitución de lo indebidamente pagado en virtud de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, en cuanto pueda suponer la pérdida del derecho restitutorio, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula?
iii) Caso de respuesta afirmativa, ¿el concepto de «plazo razonable de prescripción» a que se ha referido el TJUE debe ser interpretado con unos parámetros exclusivamente nacionales o, al contrario, la razonabilidad debe contar algún tipo de exigencia, a fin de proporcionar un nivel mínimo de protección a los consumidores prestatarios en todo el ámbito de la Unión Europea y no afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula declarada abusiva?
iv) Caso de considerarse que la razonabilidad del plazo prescriptivo debe contar con unos presupuestos mínimos, ¿la razonabilidad puede depender del momento en que una legislación nacional establezca que la acción puede ejercitarse?; ¿es razonable que el cómputo del plazo prescriptivo comience en la fecha de celebración del contrato, o al contrario, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas requiere la previa o simultánea declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a fin de que el prestatario cuente con un plazo razonable para solicitar la devolución de lo indebidamente pagado?
Tocará esperar a ver como ahora el TJUE trata esta
cuestión, y mientras tanto, en todos aquellos procedimientos en los que
interese la suspensión de los procedimientos de nulidad de la cláusula de
gastos, se podrá solicitar en tanto en cuanto no se emita sentencia en Europa.
¿Deben las empresas fichar cuándo sus
trabajadores entran y salen en sus centros de trabajo?
Según
el Abogado General de Luxemburgo, Giovanni Pitruzzella, sí. El objetivo de este
‘fichaje’ es controlar las horas extras y facilitar a los trabajadores un medio
objetivo de prueba en las demandas laborales.
La
Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo establece
garantías para los derechos al descanso, vacaciones y libranzas de los trabajadores.
Sin embargo, Pitruzzella interpreta que
para que esas garantías sean efectivas las empresas deben obligatoriamente de
fichar a sus trabajadores. El Abogado General cree que no existe otra
manera de que se respeten los límites y que para la defensa judicial de los
trabajadores es necesario un método de cómputo de ofrezca objetividad y
certeza.
Con
esto, se atreve a afirmar que la legislación española que no establece tal
obligatoriedad es incompatible con el derecho europeo, que debe de primar sobre
el nacional.
Vayamos
por partes.
Por
supuesto, el derecho europeo debe de primar sobre el nacional. Así lo establece
la abundante doctrina de Luxemburgo. De otra manera no habría manera de
garantizar la efectividad del derecho europeo. También nuestro Constitucional
habla de prioridad del derecho europeo sobre el nacional. Hasta aquí, nada que
objetar.
Lo
que pasa es que la directiva 2003/88 no
establece la obligatoriedad del ‘fichaje’ de los trabajadores, sino que se
garantice el derecho al descanso, vacaciones, libranzas, etc. Si la directiva
no desciende a los modos de garantizar los derechos de los y trabajadores, ¿por
qué debe de hacerlo la legislación nacional? Y más: ¿si la directiva no
establece la obligatoriedad de dichos controles, porque el Abogado General se
permite reinterpretar lo que quiso decir el legislador?
Pitruzzella
asegura que existen un 57,3% de horas
extras que no están registradas y que el fichaje obligatorio haría que
aflorasen. Si no están registradas, ¿cómo es que Pitruzzella es tan exacto en
cuantificar las horas extras ocultas?, ¿o es que asume el argumento sindical
como válido?, ¿por qué los sindicatos tienen presunción de veracidad y no los
empresarios?, ¿por qué no escucha también a los empresarios que afirman que el
método de fichaje da lugar a mucha
picaresca que anula la pretendida objetividad y certeza?
En
nuestra opinión, el fichaje obligatorio
contraviene el principio de libertad de empresa. Además, si la norma no
obliga a las empresas a determinado sistema de control, ¿por qué debe de
hacerlo un tribunal reinterpretando la norma?
Pero
es que -además- viola el derecho a la
privacidad e intimidad de los trabajadores como resolvió nuestro Tribunal
Supremo el pasado 23 de marzo de 2017. La legislación española obliga a los
fichajes de entrada y salida de determinados colectivos laborales: trabajadores
a tiempo parcial, trabajadores móviles, ferroviarios y marina mercante. Es decir, el fichaje obligatorio es una
excepción. La regla general es la confianza empresa-trabajador y el respeto
a la vida privada del trabajador.
No
es que nos parezca un mal sistema de control. Ahí no queremos entrar. Pero este
debe de estar acordado por empresa y trabajadores en un ambiente de concertación, no de obligatoriedad. Y
menos basándose en una norma europea que nada dice sobre la obligatoriedad de
los sistemas de fichaje.
El
asunto trae cuenta de una prejudicial presentada por la Audiencia Nacional tras
una demanda de conflicto colectivo presentada por Comisiones Obreras contra el
Deutsche Bank. La Audiencia pregunta la compatibilidad de la sentencia del
Supremo con la directiva comunitaria.
En mi opinión, es
plenamente compatible por lo anteriormente expuesto. Y espero que Luxemburgo se despegue del criterio del Abogado General por
respeto al principio de libre empresa recogido en la Carta de Derechos
Fundamentales y por respeto a los principios que deben de regir al Tribunal de
Justicia de la UE y cualquier tribunal: no invadir competencias legislativas
que no le son propias.
De momento se trata tan sólo de la resolución del Abogado General no de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, Luxemburgo se ha manifestado en reiteradas ocasiones en el sentido de que si un juez observa abusividad en una cláusula lo que debe de hacer es anularla no reescribirla
Por lo tanto, es bastante probable que la tesis del Abogado General se mantenga en el sentido de que Luxemburgo resuelva que aquellas cláusulas que establezcan un vencimiento anticipado en el caso del impago de una cuota deberán de desaparecer sin ser sustituidas por las actuales 3 cuotas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o los porcentajes de impago que se negocian en la trasposición de la directiva hipotecaria. Sencillamente, “se tendrán por no puestas”, dice la directiva 13/93 de Defensa del Consumidor.
Por lo tanto, todos los procedimientos de ejecución hipotecaria basados en estas cláusulas abusivas decaerían inmediatamente. Si Luxemburgo asume la tesis del Abogado General -lo que es muy probable- muchas ejecuciones hipotecarias serán anuladas. Y no sólo eso, sino que los afectados tendrán derecho a reclamar indemnizaciones siguiendo la ‘doctrina Francovich’ de Luxemburgo.
Tras la prejudicial presentada por el Supremo en febrero de 2017 muchos juzgados decidieron dejar en suspenso sus procedimientos de ejecución hipotecaria siguiendo el principio de prudencia.
Tras la resolución del Abogado General este ejercicio de prudencia se hace más necesario si cabe, por lo que llamamos a todos los juzgados a no tomar medidas irreversibles que probablemente serán consideran por Luxemburgo como contrarias al derecho europeo.
La Comisión Europea emite un informe que servirá de base al Abogado General sobre el cuál resolverá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, estamos en una fase preliminar del proceso.
Lo que la Comisión sugiere es que la cláusula IRPH sea declarada nula porque no se informó de la manera en que se configura el índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices de referencia. Esa falta de transparencia iría contra el art 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 de derechos del consumidor. También iría contra el art. 7.1 de la directiva 2005/29/CE ya que la información engañosa o insuficiente llevó al cliente a tomar una decisión que no hubiera tomado de contar con toda la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo.
La Comisión también sugiere que la cláusula sea anulada si el contrato puede subsistir sin ella y en caso contrario que se anule el contrato salvo que produzca perjuicio para el consumidor. En tal caso, se deberá de otorgar un plazo para pactar un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia y con plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas.
De confirmar Luxemburgo este criterio, supondría un nuevo varapalo europeo a nuestro Tribunal Supremo que en noviembre de 2017 resolvió que el IRPH era un índice perfectamente legal supervisado por el Banco de España y que un consumidor “atento y perspicaz” habría detectado sus efectos. Dicho fallo contó con dos votos particulares: el de los magistrados Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo.
Sin embargo, creo que lo más probable es que Luxemburgo no anule el IRPH ‘per se’, sino en aquellos casos en los que la cláusula fuera colocada sin la debida transparencia. Es decir, sin explicar la conformación del índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices existentes en el mercado. Si se colocó sin la debida transparencia, será nulo. Será el juez nacional -por tanto- quien deberá determinar si en cada caso concreto hubo transparencia o no.
En caso de considerar la colocación no transparente, la cláusula se considerará abusiva y por lo tanto se dará por no puesta. ¿Y qué pasa después? Es verdad que Luxemburgo ha defendido en multitud de ocasiones que si un juez detecta abusividad en una cláusula debe anularla, pero no reescribirla. Sin embargo, en este caso, la desaparición de la cláusula provocaría la desaparición del contrato provocando un daño mayor al consumidor.
Así que probablemente opte por seguir el criterio de la Comisión de otorgar un plazo para que -de forma transparente- las partes puedan pactar un nuevo índice, restituyendo las cantidades indebidamente impagadas.
De cumplirse estos pronósticos, se abre la oportunidad de reclamar a nivel nacional casi un millón de hipotecas referenciadas al IRPH con un sobrecoste respecto a las referenciadas al Euribor de unos 20.000€ por hipoteca. Es decir, la contingencia para la banca podría ascender a cerca de 20.000 millones de euros en caso de que el 100% de los afectados recurrieran y en el 100% de los casos se reconociera la falta de transparencia.
De momento hay 20.000 procesos pendientes de la resolución de Luxemburgo que tardará en llegar al menos un año. Pero el informe de la Comisión ofrece esperanza a miles de afectados, entre ellos, los hipotecados de las VPOs. ¿A qué esperan los gobiernos para corregir de oficio su falta de transparencia?
