A pesar de que hasta hace mucho no era una cuestión muy conocida, ahora empezará a ser noticia el hecho de que el gobierno español esté pensando en recuperar la publicidad en televisión española.

Precisamente este martes pasado asistí al desayuno-coloquio que tuvo lugar en el Foro de la Nueva Economía, en Madrid, para tratar este asunto. En el evento tuve la oportunidad de preguntarle al presidente de la patronal UTECA, Alejandro Echevarría, si pensaban llevar este asunto ante las instituciones de la Unión Europea por competencia desleal, a lo que me respondió que “nos ajustaremos a lo que haya que hacer, en principio no somos beligerantes”, por lo que se puede entender que la puerta ante la ayuda de Bruselas no está cerrada todavía.

Y es que el gobierno español pretende volver a instaurar un modelo que es totalmente inviable y que ha quedado obsoleto si nos ponemos a analizar los modelos que tiene el resto de Europa.

Y ello, a nivel europeo, podría suponer una nueva revolución en forma de competencia desleal; y así mismo lo ha recordado la misma Comisión Nacional del Mercado de la Competencia al asegurar que “no solucionaría los problemas de financiación”, recordando a nuestro estado la necesidad de encontrar una estabilidad presupuestaria al margen de los vaivenes del contexto publicitario.

Este asunto ya fue tratado en Europa, cuando en 2011 la Comisión Europea interpuso un recurso frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra el modelo de financiación de RTVE, un recurso que fue posteriormente archivado por el tribunal europeo, avalando así el modelo de televisión pública sin publicidad como fuente de ingreso que se había instaurado a partir de 2009 contra el que recurrió Telefónica y la Distribuidora de Televisión Digital DTS. El Tribunal de Luxemburgo desestima y archiva los recursos contra una decisión de la Comisión Europea que daba previamente por válido el régimen de financiación de RTVE.

Habrá que esperar si por segunda vez, toca ir a Bruselas.

Desde hace ya unos meses que viene sonando la idea de la manipulación Euribor por parte de algunas entidades bancarias, el índice manipulado es el más utilizado para referenciar los préstamos y créditos hipotecarios suscritos con los clientes bancarios. Pero debemos contextualizar dicha problemática para conocer mejor donde nos estamos moviendo (o metiendo).

¿Qué es el Euribor?

Según la definición del mismo Banco de España, el Euribor es un “tipo de interés de oferta al que una entidad de crédito está dispuesta a prestar fondos en euros a otro banco. Se calcula diariamente para los depósitos interbancarios con vencimiento a una semana, y entre uno y doce meses, a partir de la media de los tipos de interés de oferta diaria, redondeando al tercer decimal, de un panel representativo de las principales entidades de crédito”.

Evolución del Euribor desde su creación hasta su manipulación

Sea dicho de paso, debemos recordar que la creación del tal anunciado “Euribor” proviene de una iniciativa de los propios bancos europeos cuando se procedió a la unificación económica y estandarización de la moneda única en el espacio europeo: el Euro.

Fue la Federación Bancaria Europea quien en 1998 emitió la lista de los 47 bancos que iban a formar parte de este índice, y todo ello supuso un gran cambio, a la par que avance, para todos los países miembros, pues el Euribor pasaría a sustituir los índices de cada uno de ellos. En el caso de España, por ejemplo, el Euribor sustituyó al MIBOR a raíz del traspaso de competencias del Banco de España al Banco Central Europeo.

Con el paso del tiempo, y sin conocer las verdaderas razones, el número de entidades financieras que formaban parte del “Euribor” se ha modificado. En 2012 paso de ser 47 a 44 bancos, donde encontrábamos algunos bancos de la Unión Europea que no participaban en el Euro como son UBS o Barclays Capital. Además, también se empieza a tomar de referencia bancos de países no miembros de la UE como son JPMorgan o Bank of Tokyo-Mitsubishi.

Está claro que la evolución del Euribor dependerá de la evolución, en sí, de la economía. Así pues, en 2008 y con el estadillo de la crisis financiera y económica a nivel mundial (entre ellos el acto más destacable que no deja de ser el gigante de Lehman Brothers). Fruto de ello fue que las entidades de crédito, reacios a otorgar préstamos, empezaron a elevar los tipos para poner “trabajas” a los clientes bancarios.

Algo, aparentemente normal. Pero no pasó desapercibido por todos.

La manipulación del Euribor

Así las cosas, la European Banking Authority (EBA) y la European Securities and Markets Authority (ESMA), tras varios requerimientos empezaron una investigación que culminó con la siguiente conclusión: se demostró que el Euribor había estado manipulado.

Y así mismo lo determinan las dos instituciones europeas anteriores mediante un informe en 2012 en el que determinan que en la administración y control del Euribor, se pueden encontrar “los principales indicios de una manipulación en las publicaciones suministradas por los bancos entre 2004 y 2012”.

No se conoce la identidad de los bancos propulsores, pero sí se conoce que, a modo de ejemplo, el 5 de julio de 2006 uno de los 44 bancos proporcionó a la Federación Europea Bancaria cuotas del índice un 44-55% sobre la media para una serie de vencimientos; y lo reiteró el mismo banco el 14 de agosto del mismo año, proporcionando cuotas de hasta el 66% mayor a la media.

Estos errores o manipulaciones pueden suponer, a la hora de calcular el Euribor, tasas o diferencies muy pequeñas y aparentemente insignificativas como puede ser un 0.01%. Pero me refiero a “aparentemente insignificativas” porque este 0.01% en un préstamo hipotecario quizás la diferencia es mínima, pero no lo es en términos globales; lo que significa y nos da a concluir cómo un banco puede influir en la

¿Y cómo hacían la manipulación del Euribor?

Pues según se ha podido acreditar, el proceso que seguían los operadores de los bancos para manipular la tasa es muy sencillo: mediante correos electrónicos se ponían de acuerdo y expresaban sus intereses sobre cuál debería ser el rumbo de las cotizaciones. Y así mismo lo declara la que es la primera sentencia de un Juzgado de lo Mercantil español que declara la abusividad y nulidad de la aplicación del Euribor en la época en que afectó la manipulación en el préstamo hipotecario.

Avanzada la investigación, la Unión Europea llegó a multar y a imputar a Barclays, UBS, Deutsche Bank, Société Genérale y Royal Bank of Scotland por ser partícipes en un cártel cuyo objetivo era manipular el Euribor entre 2005 y 2008 para su propio beneficio. Y ello se conoce “gracias” a la colaboración de Barclays a la investigación, lo que le ha hecho librarse de la multa por su implicación.

¿Cómo afecta la aplicación de Euribor manipulado a las familias?

Si traemos esta problemática a nivel del usuario, la afectación en la subida de la tasa del Euribor ha afectado a que miles de deudores dejaron de abonar sus cuotas hipotecarias por no poder hacer frente a las mismas, lo que les derivó en muchos casos, a terminar en una ejecución hipotecaria.

Por todo ello, la Comisión de Asuntos Económicos del Parlamento Europeo ha propuesto recientemente reforzar, mediante un Reglamento, las normas para así evitar la manipulación de índices de referencia como el Euribor.

Pero por el momento, el daño a miles de familias ya está hecho, y algo más importante: los juzgados españoles ya han abierto una puerta a poder reclamar la nulidad de la aplicación del Euribor manipulado.

La suerte está echada.

Hace unos días expuse y conocíamos la noticia de la Comisión Europea envió, el pasado mes de abril, una carta de emplazamiento a España requiriéndole para que proceda de forma inmediata a adecuar su normativa nacional en materia financiera y de ejecuciones hipotecarias al Derecho de la Unión Europea, respetando los principios y Directivas comunitarias.

Y ello es debido a que desde hace ya varios años el poder legislativo español no acaba de transponer el espíritu de las Directivas comunitarias de protección al consumidor en contrataciones que puedan incluir cláusulas abusivas.

Ello es sumo relevante, teniendo en cuenta que están en juego los derechos de los consumidores.

Y lo mismo se ve reflejando en las miles y miles de Sentencias que se dictan por nuestros tribunales españoles, declarando la nulidad de multitud de cláusulas tildadas de abusivas en procedimientos de ejecución hipotecaria.

Los números hablan por sí solos: en el cuarto trimestre del año 2015, se instaron casi 7.000 ejecuciones hipotecarias, un 15,7% que el trimestre anterior; y todas ellas ejecutando y declarando vencidos préstamos suscritos con entidades de crédito durante el boom de las suprime, en 2007 y 2008.

En suma, solo en 2015 fueron 101.820 ejecuciones hipotecarias registradas, de las cuales más de la mitad (59.808) son realizadas sobre vivienda.

¿Qué efectos tendrá el procedimiento de infracción sobre España y sobre los ciudadanos?

Como consecuencia de dicho proceso de infracción cabe asegurar que España se llevará una nada despreciable multa económica.

Sin embargo, para poder dar respuesta a cómo afectará a los ciudadanos dicho ultimátum dado por la Unión Europea a España en lo que se refiere a legislación hipotecaria cabe hacer referencia a una Sentencia del TJUE de Mayo de 1991.

Dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de Mayo de 1991, – denominada “caso Francovich”– consagraba lo que hoy conocemos como el principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario.

Es decir, un consumidor a quien le haya afectado de manera directa la inaplicación o incorrecta aplicación de la legislación comunitaria, puede solicitar al Estado daños y perjuicios.

En la mencionada Sentencia, el Tribunal de Luxemburgo configuraba el derecho de los consumidores a reclamar a su estado – es decir, en España en nuestro caso- por los daños sufridos a causa de que la legislación del Estado Miembro no hubiere transpuesto (o lo ha hecho de manera inadecuada) una Directiva comunitaria en el plazo determinado para ello.

España ya ha sido advertido varias veces de su no adecuación a la normativa comunitaria

Varios son los ejemplos que tenemos. En un primer lugar, la Directiva 93/13/CEE, en la que España ya fue advertido de su no adecuación; hecho que derivó en una confirmación por parte del Tribunal de Luxemburgo en 2004.

Ahora, con la Directiva 17/2014/CEE, cuyo plazo terminó el pasado 21 de marzo de este mismo año, ocurre lo mismo: España todavía no ha traspuesto el contenido de la referida Directiva (relativa a la regulación del mercado hipotecario), lo que conlleva que se pueda aplicar directamente.

La obligación de daños y perjuicio deriva también del 5º artículo del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuyo tenor establece que los Estados que son miembros deberán acoger todas las medidas de carácter general o particular que sean pertinentes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les afectan en virtud del Derecho común en la Unión Europea.

Son tres los requisitos necesarios que conllevan a la responsabilidad del Estado pertinente, y son:

• Que el resultado determinado por la Directiva atribuía derechos para con particulares.
• El contenido de dichos derechos era identificado en base a las disposiciones correspondientes de la Directiva.
• Existió una relación causal entre el incumplimiento de la correspondiente obligación que incumbe al estado y el daño sufrido por parte de las personas afectadas.

¿Quiénes deben ser los encargados de velar por la protección de los derechos particulares conferidos por el Derecho Comunitario?

Respecto a dicha cuestión, el Fallo Europeo resulta más que interesante en tanto que constata que, pese que es verdad que las directivas deben ser transpuestas en el plazo que se señale, la obligación de los Jueces y Tribunales es la de asegurar la completa eficacia del Derecho Comunitario y proteger los derechos que este confiere a los particulares, dotando de sentido entonces a los fundamentos de todo el ordenamiento jurídico comunitario.

La Sentencia en el caso Francovich fue el nacimiento del principio de responsabilidad de la Administración, pero muchas han sido las resoluciones consecutivas que han ido perfilando y precisando el mismo.

A pesar del incumplimiento por parte de España son varias las Sentencias que se han establecido al respecto a lo largo del tiempo

La siguiente Sentencia a destacar es la conocida Sentencia Brasserie du pêcheur  S.A., de fecha 5 de marzo de 1995. A diferencia del caso Francovich, el Bundesgerich alemán buscaba respuesta a si el principio de responsabilidad del Estado era aplicable de manera general, especialmente en casos en que una ley nacional violara disposiciones directamente aplicables, y en qué condiciones.

Dando respuesta a estas dudas, la Sentencia Brasserie adquirió relevancia por establecer y perfilar los requisitos en que cabe pedir la responsabilidad por la parte de los sujetos legitimados.

La reclamación alegando el principio de responsabilidad del Estado se hace ante los Tribunales Españoles, pues como se ha puesto de manifiesto anteriormente, son -por excelencia- los Tribunales Nacionales los que deben proteger y velar por la observancia, cumplimiento y armonización de las directivas comunitarias por parte de la legislación nacional.

Un buen ejemplo de ello son todas las Sentencias que existen en relación a las ejecuciones hipotecarias.

¿Qué podrían alegar los afectados por las ejecuciones hipotecarias?

En base a lo anterior, se podría plantear la reclamación de los perjudicados que acrediten un perjuicio mientras se estaba en período de infracción de directiva comunitaria.

Y esta vulneración se produce en el doble marco temporal y material, dado que la legislación española debió haber sido adaptada a la Directiva que protege los derechos de los consumidores – 93/13/CEE-  tanto en texto como en espíritu, y con anterioridad al día 1 de Enero de 1995.

Es decir, si realmente existe un perjuicio causado por la inaplicabilidad o violación del Derecho comunitario, se debe obtener reparación sea cual sea la autoridad pública que hubiere concurrido en un incumplimiento de la normativa; y sea cual sea aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado Miembro, le corresponda en principio hacerse cargo de dicha reparación.

Dicho de otra manera, la infracción del Reino de España en este caso, de las Directivas 93/13/CEE y 2014/17/CEE daría lugar a la reclamación del ciudadano español a quienes hayan sufrido situaciones de indefensión o abuso en materia de ejecución hipotecaria durante los últimos años, indemnización que deberá pagar el Estado Español a los perjudicados.

 

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva ya un tiempo avisando y ratificándose en el hecho de que España ha infringido el Derecho de la Unión Europea, no adecuando su normativa a la comunitaria.

Tanto es así que esta misma semana se ha dado a conocer públicamente que la Comisión Europea ha enviado una carta de emplazamiento a España requiriéndole para que adapte su legislación y, a su vez, se expliquen aquellas causas que han dado lugar a este “vacío legal” español.

¿Protección del consumidor frente a las Cláusulas abusivas?

La Directiva 93/13/UE de protección a los consumidores confiere a los Estados miembros la obligación de que adopten las medidas necesarias para proteger a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que causan desequilibro entre las partes, cuando éstas son suscritas entre profesionales y consumidores.

En el caso español, la realidad es que la legislación procesal e hipotecaria española no cumple con el espíritu de la Directiva comunitaria; y ello ha derivado en numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmando que España está constantemente infringiendo un derecho que, según el principio de supremacía, prevalece ante el procesal español: el Derecho de la Unión Europea.

En números de Amnistía Internacional –basándose en datos del propio Banco de España-, durante los años 2012 y 2014, en España se han seguido casi 100.000 ejecuciones hipotecarias (concretamente 97.577); lo que se traduce en que casi 100.000 familias han perdido su hogar por haber la entidad financiera ejecutado un préstamo hipotecario, sin hacerse –en la mayoría de ocasiones- un examen de las posibles cláusulas abusivas.

Por ello, el 30 de mayo de 2013 desde Navas & Cusi se presentó ante la Comisión Europea una Queja formal, denunciando los evidentes incumplimientos de España frente el derecho de la Unión Europea, y con el fin de que la institución garante europea requiera y notifique a España para adecuar su legislación al Derecho Europeo.

En respuesta de la afamada Sentencia de Mohamed Aziz, el poder legislativo español adoptó la ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección al deudor hipotecario, reestructuración de deuda y alquiler social, pero ésta seguía siendo insuficiente, por lo que el mismo año 2013 se presenta desde Navas & Cusí una ampliación de la referida Queja formal, denunciando que la recién estrenada Ley 1/2013 no cumplía con el principio de efectividad y exigencias de la Directiva 93/13/CEE.

A partir de la denuncia de Navas & Cusí, la Comisión Europea inició un proceso de instrucción de los incumplimientos alegados, habiendo avisado en fecha 24 de marzo de 2014 el llamado Chapter.

Con la referida Queja, la Comisión informa del inicio de un dialogo estructurado con las autoridades españolas, relativo a si las normas del procedimiento civil –incluida la reforma legislativa operada por la Ley 1/2013- garantizan la efectividad de los derechos de los consumidores, especialmente a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Ante la inactividad de la Comisión desde la interposición de la Queja en 2013, ya en diciembre de 2014, me veo en la obligación de presentar una petición formal en el Parlamento Europeo para que la Comisión diera respuesta al porqué de su silencio. A ello se suma además una reclamación presentada ante el Defensor del Pueblo Europeo en febrero de 2015 por la inactividad de la institución europea considerando la urgencia y la necesidad de las medidas denunciadas.

Nuevo requerimiento de la Comisión Europea al gobierno de España

Ahora, esta misma semana, la Comisión ha enviado un requerimiento al gobierno de España, emplazándolo por dos meses para adaptar de una manera definitiva y adecuada el derecho nacional al derecho de la UE.

No es la primera vez que España está en el punto de mira por su no adecuación y respecto al derecho de la Unión Europea– y en concreto por la Directiva de los consumidores-, pues en fecha 9 de septiembre de 2004 el incumplimiento de España llegó hasta el Tribunal de Justica de la Unión Europea, quien declaró y concluyó mediante sentencia, que “el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 93/13/CEE del Consejo”.

Ahora deberemos esperar, pues según el procedimiento a seguir, la Comisión resuelva mediante un informe sobre las medidas adoptadas por España; y en caso de no estar de acuerdo, podrá acudir finalmente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que resuelva, en su caso, que España ha infringido la legislación, hecho que llevará aparejado multas coercitivas frente al reino español.

Por tanto, nuevo bochorno para nuestro país, nuevo reproche, y esta vez desde la Comision Europea.

En todo caso, ¿qué sucede con los que han sido atropellados por la infraccion de Derecho Comunitario? Habra que bucear en como acaba el procedimiento abierto para España, pero no perdamos de vista que en el caso de Italia, por el Tribunal de Luxemburgo se estableció que el Estado miembro que vulnera o infringe la normativa comunitaria debe soportar la responsabilidad patrimonial derivada de las reclamaciones que dirijan sus ciudadanos contra el Estado.

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el 28 de febrero de 2014 la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (hipotecas de viviendas en términos claros).

Los Estados miembros tenían de plazo límite hasta el pasado 21 de marzo de 2016 para transponer y con ello establecer un marco jurídico adecuadamente armonizado, proporcionado así a los consumidores el plus de protección que pretende la nueva Directiva.

Pero España, otra vez, ha incumplido con sus obligaciones, haciendo caso omiso a la transposición de la Directiva europea, pues el pasado 21 de marzo ya ha trascurrido sin que otra vez, España no haya traspuesto esa norma jerárquica obligatoria de la Unión Europea para todos los Estados miembros.

La Directiva 2014/17/UE recoge, entre otros, la obligación de llevar a cabo una evaluación de la solvencia antes de conceder un crédito hipotecario o de los requisitos en materia prudencial y de supervisión que debe contener una información precontractual completa y transparente a los nuevos hipotecados desde el 2014.

Uno de los aspectos más reveladores es que la Directiva garantiza que el contrato no pueda celebrarse hasta que el consumidor  no haya dispuesto de tiempo suficiente para comparar las ofertas de la competencia, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si aceptar o no la oferta, así como obliga a la banca a informar (como se ha hecho) de todas las otras hipotecas de la banca de la competencia, para que el consumidor pueda tomar la opinión que entienda más oportuna.

Es por ello que, dadas las circunstancias, podemos llegar a afirmar que los créditos hipotecarios de vivienda, en los últimos dos años (2014-2016) pueden ser objeto de discusión ante los Tribunales, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Desde que se publicó esta nueva Directiva en todos los boletines oficiales, tanto a nivel nacional (BOE) como a nivel europeo (DOUE), se han celebrado de una manera abusiva, y masivamente, un sinfín de créditos hipotecarios.

Las entidades financieras saben que la nueva Directiva les exige un rigor absoluto en la venta y ofrecimiento de hipotecas. Unos requisitos que, entre todos, cabe destacar el plazo de reflexión -no vinculante- para el solicitante, pero sí para la entidad financiera.

Es decir, el consumidor debe tener a su disposición, en una fase precontractual, varias ofertas de la entidad financiera a fin de poder valorar cuál se ajusta más a sus necesidades. Este tiempo de reflexión, y el ofrecimiento de alternativas, resulta un punto muy destacable ya que la Directiva vuelca toda su atención a otorgar un plus de protección al consumidor minorista, esto es, al hipotecado.

Llegados a este punto, cabe preguntarse:

¿Puede la Directiva 2014/17/UE tener un efecto directo y se aplicada a las relaciones entre entidad financiera- consumidor aunque el Estado español no haya cumplido con su obligación de cumplir con la normativa de la Unión Europea?

Para ello debemos remontarnos al año 1963, donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia en el sonado caso Van Ged & Loos configuró por primera vez lo que se conoce como el “efecto directo” de la normativa comunitaria.

Aquí, el Tribunal de Luxemburgo confirmaba que el Derecho de la Unión Europea no solo genera obligaciones para los países miembros de la UE, sino también crea derechos para los particulares. Consecuencia de ello, es que éstos últimos pueden alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones a nivel nacional, y también europeas. Y en su caso, además, solicitar indemnización al Estado infractor por la no aplicación y homogeneización del Derecho de la Unión Europea (el caso famoso de la Sentencia en el asunto Francovich en 1991).

En este caso, pues las entidades financiera podrían verse ante la situación de tener que admitir la más que previsible anulación de las hipotecas comercializadas, pues el juez deberá analizar y en su caso, apreciar, si se le ha aplicado de pleno el derecho europeo o no; y las entidades financieras asumirán una más que probable nulidad de la hipoteca celebrada, aunque no tiene nada que ver con la infracción del Estado en relación a la no transposición de la Directiva.

Por otra parte, cuesta creer que ni el Estado español ni las entidades financieras desconozcan dicha normativa, yo particularmente no lo creo.

Acaso tiene algo que ver el gran número de hipotecas que se han comercializado actualmente en España por entidades financieras, que curiosamente les cuesta competir entre sí.

Ahora bien, hay dos tipos de efecto directo: el efecto directo vertical y el efecto directo horizontal. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre Estado y particular; y el segundo de ellos a la relación que se impera entre particulares (en este sentido, se refiere a si es de aplicación directa una Directiva  a relaciones entre consumidores).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del derecho de la Unión Europea en virtud del principio de efecto directo vertical. Y así lo hemos visto no solamente en la Sentencia de 1963, sino en ulteriores como es la famosa Sentencia del TJUE en el caso M.H. Marshall, de fecha 26 de febrero de 1986.

Además, dicho efecto directo ha sido reconocido también por el Tribunal Constitucional y tribunales españoles. A tal efecto destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 130/1995, de 11 de septiembre o la más reciente Sentencia 58/2004 del Tribunal Constitucional, de 19 de abril.

Por otro lado, la horizontalidad de la Directiva ha sido un concepto que la jurisprudencia ha tocado de un modo más restrictivo. Pese a lo anterior, sí existen resoluciones en las que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce que el consumidor particular puede alegar ante los tribunales la aplicación directa de la Directiva alegando una infracción causada, por ejemplo, en el marco de una relación con una entidad financiera.

Los hipotecados van a poder discutir en los juzgados la comercialización masiva entre 2014 y 2016 de los créditos, y su validez.

El conflicto está servido. Es labor de todos denunciar infracciones legales para que el sistema financiero se sanee y no siga empeorando, existan menos crisis financieras y no se vea afectado to el sistema de bienestar económico.

Ya es conocido que la gran crisis económica comenzó con las llamadas “hipotecas suprime”, mal comercializadas, en uno de los estados federales más pobres de los Estados Unidos, Nevada.

¿Y si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decreta la retroactividad de las cláusulas suelo conllevando, así, la devolución de las cantidades cobradas de más por las entidades de crédito?

Desde junio de 1985, momento en el que el Estado español se unió a la CEE, le resulta de aplicación el derecho comunitario europeo que emana de sus órganos legislativos. Así, tanto el legislador nacional como los Tribunales, de acuerdo con el principio de primacía, deben velar por la correcta aplicación y cumplimiento de la normativa comunitaria vigente y salvaguardar los derechos de los ciudadanos europeos.

En este sentido, y por lo que atañe al ámbito jurisprudencial propiamente dicho, resultan igualmente determinantes las resoluciones del Alto Tribunal de Luxemburgo (TJUE), por cuanto las mismas han obligado a modificar, en no pocas ocasiones, los ordenamientos jurídicos de algunos estados miembros siendo un claro ejemplo de ello España y su legislación sobre materia financiera, bancaria e hipotecaria.

Directivas normativas de Derecho Comunitario Europeo

Las Directivas son disposiciones normativas de Derecho comunitario europeo que vinculan a los Estados de la Unión o al Estado destinatario de la misma en la consecución de los resultados y de los objetivos fijados en un plazo temporal determinado para que el contenido de las mismas se apliquen con eficacia.

Es muy común la falsa creencia de que ante las instituciones europeas solo pueden llegar las instituciones nacionales de cada Estado miembro, pero lo cierto es que tanto los ciudadanos como las empresas pueden hacer valer sus derechos ante la Comisión Europea, el Parlamento Europeo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La Comisión Europea como institución reguladora

En este post me voy a referir al notorio papel que tiene la Comisión Europea como institución garante de la Unión Europea. Entre otros poderes tales como el legislativo, la Comisión Europea se encarga de velar por el cumplimiento del derecho de la Unión Europea por parte de todos los Estados miembros; función que desarrolla junto con el Tribunal de Luxemburgo.

Por la relevancia que identifica el asunto, merece mencionar que en fecha 30 de mayo de 2013, desde Navas & Cusí Abogados Asociados, y en mi propio nombre, presentamos Queja en la sede de la Comisión Europea en Bruselas contra el Estado Español, por incumplimiento de Derecho Comunitario.

En dicha Queja, alegamos expresamente el incumplimiento de Derecho Comunitario por parte del Estado Español y, en concreto, de dos Directivas:

• Directiva2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, más conocida como MiFID.
• Directiva93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Presentada la Queja, nos fue remitido el acuse de recibo de la misma facilitándose un número de registro CHAP (2013) 01738, siendo ésta la queja presentada y admitida en trámite en estos momentos ante las instituciones Europeas y en la que la legitimación le corresponde a Navas & Cusí Abogados.

En el referido CHAP, la Comisión Europea indicaba que, con base a los hechos alegados, así como con base a la legislación y jurisprudencia –muy abundante- que se acompañó a la misma, había constatado la posible existencia de un incumplimiento por parte de España –y de su legislación- de las exigencias del Derecho Comunitario relativo a la protección de los derechos de consumidores y usuarios.

Ante la inactividad de la Comisión y la creciente jurisprudencia tanto a nivel europeo como a nivel nacional español relativa a la mala praxis bancaria derivada de la inaplicación de la legislación en materia de consumidores en la contratación de instrumentos financieros, en fecha 11 de diciembre de 2014 presento, en representación de Navas & Cusí, ante el Parlamento Europeo una Petición solicitando que se pronunciara sobre la adecuación a la Directiva 93/13/CEE a retroactividad limitada que había impuesto el Tribunal Supremo español y sobre las razones de inactividad de la Comisión frente al caos de una legislación hipotecaria que contraviene el derecho de la Unión Europea.

Ya en fecha 2 de febrero de 2015 nos notifican el acuse de recibo de la Petición realizada ante el Parlamento Europeo, otorgándole número de expediente 2679/2014. Posteriormente, en Julio de 2015 fue admitida a trámite, confirmando que se solicitaría, -por parte del Parlamento Europeo-, a la Comisión Europea que lleve a cabo una investigación preliminar sobre los diferentes aspectos del problema.

A finales de febrero de 2015, desde Navas & Cusí presentamos una reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo por la pasividad de la Comisión Europea ante la “urgencia” de afrontar las malas praxis bancarias en España. La reclamación recuerda que todavía hay diez asuntos españoles pendientes en el Tribunal Europeo de Luxemburgo y que el asunto es de “extraordinaria urgencia porque está destruyendo la cohesión y el tejido económico en España y Europa”.

Dos meses más tarde, en Julio de 2015, recibimos una notificación de la Comisión Europea en relación al CHAP (2013) 01738 cuyo objeto es actualizar los progresos habidos en la tramitación del expediente, confirmando además que se ha iniciado un dialogo estructurado con España para cerciorarse de que se atenga plenamente a la Directiva 93/13/CEE.

En fecha 23 de Octubre de 2015, Navas & Cusí recibe la notificación de la admisión a trámite – de fecha 23 de octubre de 2015- de la Petición ante el Parlamento Europeo, decidiendo “que los asuntos que en ella plantea cumplen, de conformidad con el Reglamento del Parlamento Europeo, los requisitos de admisión a trámite, que se trata de un asunto que incide en el ámbito de actividades de la Unión Europea”.

Según se informa en el mismo documento, el Parlamento Europeo ha decidido solicitar a la Comisión Europea que lleve a cabo una investigación preliminar sobre los diferentes aspectos del problema.

Curiosamente, tan solo unos días más tarde, el 27 de Octubre de 2015, se hace público en los medios la noticia de que la Comisión Europea envía un informe modificado en fecha septiembre de 2015 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea afirmando que, según su opinión, las entidades de crédito deberían devolver a los consumidores el perjuicio causado por la cláusula suelo, y que asciende a más de 20 millones de euros. Queda ahora por ver, aunque no mucho tiempo ya, la esperada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la retroactividad de la cláusula suelo, al mismo tiempo que prosigue activo el procedimiento de Denuncia presentada por Navas & Cusí ante la Comisión frente al Reino de España.

Por tanto, mención aparte de nuestra Queja ante la Comisión Europea contra el Reino de España por la inobservancia de las Directivas Europeas, cabe preguntarse de si en caso de que la esperada Sentencia del Tribunal de Luxemburgo estableciera la retroactividad de las cantidades cobradas en virtud de la nulidad o ineficacia de las cláusulas suelo, el varapalo que se llevaría España en materia económica bancaria sería de órdago, pues la mitad de los  40.000 millones de euros que tuvieron que ser destinados desde Bruselas a España, según fuentes diversas, unos 22.000 millones de euros más sería la cantidad que los ciudadanos españoles podrían reclamar por las cantidades pagadas de más; como consecuencia del “suelo” impuesto en las hipotecas.

Alentador para la defensa de los consumidores bancarios; totalmente desalentador para el sistema bancario.