Categoría: Derecho comunitario Página 19 de 20

Presentamos queja ante la Comisión Europea, sobre la Titulización

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Mi firma Navas & Cusí, en nombre propio y también en representación de afectados, presentan una Queja Formal ante Europa, en la que solicitan a la Comisión que investigue la posible infracción de derecho de la Unión Europea

 

Navas & Cusí pone, otra vez, sobre la mesa de las instituciones europeas, una posible infracción del reino de España al derecho de la Unión Europea. Y esta vez, sobre las famosas titulizaciones o cesiones de crédito: un problema que afecta a miles de deudores hipotecarios que han visto como se le ha negado el derecho a poder saldar su deuda. O, dicho de otra forma, comprar, a precio de ganga los derechos de crédito, para luego estar llamando día y noche al deudor, para que pague, con la amenaza de quitarle su casa a él y a su familia.

Las preguntas que planteamos a europea son las siguientes:

¿Por qué un fondo buitre sí puede adquirir unos derechos de crédito, por un precio “simbólico” -muchas veces 0- y el deudor no?

¿Quién rescata a los deudores hipotecarios del riesgo de perder a su vivienda? ¿los mismos que rescataron a los bancos?

 

Desde mi punto de vista, la norma que directamente se ve afectada es la Declaración de derechos Humanos, el Pacto de Derechos Fundamentales y el Convenio Europeo de derechos humanos.

El derecho a una vivienda, a la dignidad, a la no discriminación. Derecho a la propiedad y a una vida familiar digna. Todos ellos unos derechos irrenunciables, y que se han visto vulnerados, día tras día, con los centenares de lanzamientos y ejecuciones hipotecarias semanales llevadas a cabo en España.

De un modo más detallado -y jurídico- entendemos que se ha lesionado directamente la Directiva 1993/93/CEE de consumidores, la Directiva 2008/48/CE, así como también la famosa -y no traspuesta aún- Directiva 2014/17.

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La crisis financiera y bancaria derivada a nivel mundial, y especialmente en la Unión Europea, hizo que las entidades financieras buscaran herramientas -tales como la titulización- con el objetivo de sanear sus cuentas y poder así asumir los mínimos establecidos por la cada vez más exigente normativa bancaria.

Y así es como nace la masiva utilización del fenómeno de la titulización, mediante la cesión de créditos por parte de las entidades bancarias, a un tercero, sin notificar a los deudores (consumidores), aprovechándose de la inclusión unilateral – y si se me permite, abusiva- de una cláusula en virtud de la cual al consumidor se le hace renunciar al derecho de ser notificado.

El hecho de que el consumidor pueda renunciar al derecho de ser notificado conlleva no solamente que el mismo deja de conocer la transmisibilidad a un tercero de los derechos de crédito cuyo título éste es deudor, sino que además imposibilita que el consumidor, en virtud del art. 1535 del Código Civil español, pueda ejercitar el derecho de desembolso – derecho de retracto respecto su deuda- y convertirse en acreedor del título pagando el mismo precio por el cual se iba a vender.

Tal como hemos visto con anterioridad, ello supone no solamente una limitación sino una verdadera infracción a los derechos humanos y fundamentales consagrados en la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Declaración de derechos humanos.

Esta limitación de derechos es especialmente gravosa cuando es la misma legislación quien limita incluso el periodo para ejercer este derecho (9 días naturales).

Es decir, dónde nace la problemática, es en la gestión que se hace posteriormente a la transmisión de la titularidad del crédito, en tanto, la entidad bancaria que inicialmente había concedido el crédito objeto de cesión, al optar por la cesión, en calidad de cedente, “pierde todos los derechos sobre ese crédito”, pasando a ser propiedad del cesionario (en muchos casos a los llamados los fondos de titulización).

De aquí se derivan numerosas consideraciones jurídicas en relación a diversas cuestiones, la que aquí interesa, la notificación al deudor cedido.

La cláusula estipulada en escritura pública, en virtud de la cual el deudor hipotecario renuncia al derecho a ser notificado supone una lesión directa a los derechos que detenta este consumidor, cuando está contratando con un profesional tal como es una entidad financiera.

La cláusula que estipula la renuncia del consumidor a ser notificado deviene, a tenor de lo establecido en la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 (y en concreto al art. 2, 3 y 4) y la Directiva 2014/17/CE, de 4 de febrero de 2014 (no traspuesta aún a nivel de España) una cláusula abusiva; siendo por tanto que el Reino de España ha incumplido en la correcta transposición de la normativa interna (teniendo en cuenta que el art. 149 de la Ley Hipotecaria Española va en contra de las referidas Directivas y lesiona directamente los derechos de los consumidores, quienes se hallan en una situación de inferioridad respecto el profesional y merecen un plus de protección).

Cabra ahora esperar noticias europeas.

Plan de vivienda ¿Una solución?

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El pasado 9 de marzo de este reciente 2018 el gobierno español aprobó el nuevo Plan de Vivienda para los años 2018-2021, donde se ofrecen ayudas económicas tanto para los alquileres como para las adquisiciones de viviendas. El “público objetivo” de este plan son los colectivos vulnerables, y especialmente los ciudadanos que han sufrido un desahucio de su casa, jóvenes y personas de avanzada edad.

¿Viene tarde esta solución?

El sobreendeudamiento existente en España, durante la época 2006-2007 fue provocada, en gran parte, por la autorización en riesgo de operaciones de préstamos y créditos hipotecarios. Es decir, las entidades y cajas de ahorro autorizaron suscribir préstamos a deudores, sin tener en cuenta la normativa nacional y los principios rectores de la Unión Europea.

A modo de ejemplo, si un ciudadano quería adquirir una vivienda cuyo precio es de 200.000 euros, la entidad financiera-según legislación- solamente puede financiarle, como máximo, hasta un 80% del valor de tasación de la finca.

Muy al contrario de lo anterior, lo que ha sucedido ha sido que las entidades no solamente financiaban el 100% de la operación, sino que, en muchos casos, autorizaban un 110-120%, para que así, además de la vivienda, el cliente pudiera comprarse un coche o hacer las reformas en casa.

Si bien somos plenos conocedores de que corresponde a ambas partes poder razonar y analizar si será capaz el deudor de responder a la deuda que la entidad le va a autorizar, corresponde a la entidad financiera -como profesional de su sector- analizar la viabilidad (el rating o scoring) de la operación. Es decir, analizar si, a través del tipo de trabajo, ingresos (estables o no) de los deudores, posibles fiadores y patrimonio, éste podrá hacer frente a la deuda para así evitar que le puedan expulsar de su vivienda.

Lamentablemente, estas previsiones, en épocas de bonanza económica como fue el 2006 (plena burbuja inmobiliaria y económica) no se tuvieron en cuenta. Era mucho más importante cerrar y autorizar operaciones, que prever el riesgo de impago de las operaciones bancarias de financiación.

El riesgo de impago tiene un impacto más negativo para el deudor consumidor, que no para las entidades que tienen el derecho de crédito. Por una sencilla razón, que ya hemos podido ver aplicada a la realidad: a las entidades financieras las rescatan, y les inyectan dinero público. Así sucedió con grandes entidades como son BANKIA o CATALUNYA CAIXA (hoy Catalunya Banc S.A.).

¿Quién rescata a los deudores hipotecarios del riesgo de perder a su vivienda?

Los deudores sí corren el peligro de que les sean vulnerados derechos humanos y derechos fundamentales reconocidos en nuestro marco jurídico. Pero las entidades bancarias no tienen estos mismos derechos, y, sin embargo, son las más amparadas.

El derecho a la vivienda, un derecho fundamental

El derecho internacional garantiza el derecho a la vivienda como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada no incluye el derecho a la propiedad, o a mantener la propiedad bajo cualquier circunstancia. Sin embargo, impone a los Estados obligaciones de garantizar la existencia de políticas y leyes para ir realizando progresivamente el derecho a una vivienda adecuada -para todos los segmentos de la sociedad- lo más rápidamente posible. Los derechos civiles y políticos, entre ellos el derecho a la no discriminación y el derecho a un recurso efectivo, son garantes importantes para el pleno disfrute del derecho a la vivienda.

Las instituciones europeas ya se han cansado de requerir al Gobierno de España para que tome medidas para solventar las necesidades hipotecarias y de endeudamiento de sus ciudadanos. Pero como siempre, nuestro gobierno va tarde.

Los números hablan por sí solos. Según el Instituto Nacional de Estadística español, se han llegado a producir una media de 159 desahucios diarios, en España (datos de 2012). Dentro del termino “desahucio”, existen dos formas de entregar la vivienda una vez hemos llegado hasta la finalización del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, por impago por parte del deudor: entrega voluntaria (mediante dación en pago o no), y entrega no voluntaria.

Datos-relativos-a-desahucios-en-2012

Los Estados miembros tienen la obligación, conforme a la ley internacional de derechos humanos, de garantizar la asequibilidad de la vivienda, especialmente en períodos de desaceleración económica. Las medidas estatales destinadas a garantizar la asequibilidad incluyen la asignación de subvenciones a la vivienda, una financiación adecuada asequible para la vivienda y protección contra alquileres no razonables.

Las ejecuciones y embargo bancario no deberían constituir violaciones de los derechos humanos siempre que se llevan a cabo conforme a ley, y mientras las personas afectadas hayan podido recurrir efectivamente el desahucio y han recibido la información apropiada.

El plan de vivienda 2018-2021

Lo anterior se traduce en una ayuda económica en la cantidad, máxima, de 400 euros al mes (hasta el 100%), que deberá ser previamente acordado por los servicios sociales competentes.

Los requisitos para poder acceder a este plan son varios, entre los cuales está el que su vivienda habitual sea objeto de ejecución forzosa y tenga límite de ingresos o la familia tenga unas características particulares.

Esta parte critica enérgicamente este Plan de Vivienda en tanto en cuanto las políticas económicas españolas van tarde.

 

¿No sería más lógico, atendiendo a las recomendaciones que lleva años haciendo la Unión Europea, así como los principios inspiradores de la Comunidad Europea, que se protejan e intenten preservar las viviendas de los consumidores, antes de que éstos las pierdan?

¿De qué les sirve a los consumidores y deudores hipotecarios recibir esta ayuda, si ya los han expulsado violentamente de sus viviendas, a ellos y a sus familias?

Quizá hubiera resultado mucho más útil, a la par que rentable, aprobar estas ayudas para que los consumidores /deudores hipotecarios puedan hacer frente a sus cuotas hipotecarias, y así no les prohíban el disfrutar de su vivienda/domicilio.

En Proyecto una nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal

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En estos momentos se está tramitando un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 24 de noviembre de 2017.

Más allá de que es seguro que habrá una nueva Ley que sustituirá la vigente 15/1999, de 13 de diciembre, lo más significativo son, cuanto menos, cinco aspectos que paso a destacar.

1- Habrá una doble regulación: la de la futura LOPD y la del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

Tal y como se señala se señala en el artículo 1.2 del Proyecto; con la complejidad que ello supone y con la prevalencia del RGPD sobre la LOPD.

Por ello, un despacho especializado en protección de datos y nuevas tecnologías con presencia en Bruselas, como es Navas & Cusí Abogados, es garantía de profesionalidad a la hora de recibir el mejor asesoramiento, formación y prestación de servicios en esta materia.

2- Protección de datos de una persona fallecida

Como novedad para el Derecho español en materia de protección de datos se debe destacar la regulación contenida en el artículo 3 sobre la protección de datos de la persona fallecida, del que ya había una regulación en Cataluña (ley 10/2017, de voluntades digitales), pero que ahora gozará de una regulación de ámbito nacional.

3- Desaparece el sistema de inscripción de ficheros en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos

Ello determina que el sistema de protección sea idéntico para todas las personas físicas y jurídicas que tiene ficheros con datos personales, con la única diferencia que unos requerirán de un “Delegado de protección de datos”, externalizado o en plantilla, y otros no necesitarán de la tenencia de dicho Delegado, pero requerirán de un tercero que garantice la adecuación de los ficheros y de la protección de datos a las nuevas exigencias de la normativa comunitaria y nacional. Efectivamente, se impone una nueva política de previsión y prevención de infracciones, un sistema de accountability de cada fichero, que va a requerir de una protección más específica e individualizada.

4- La extensión de los supuestos en los que va ser obligatorio tener un Delegado de Protección de Datos, especialmente en lo que refiere al sector privado

En ese sentido, el artículo 35 del Proyecto LOPD, que establece la obligatoriedad de los responsables y encargados del tratamiento deban designar un delegado de protección de datos (DPD o DPO de Data Protection Officer) en los supuestos previstos en el artículo 37.1 del Reglamento (UE) 2016/679 y, en todo caso, cuando se trate de colegios profesionales; colegios y centros docentes; Universidades públicas y privadas; empresas de telecomunicaciones; prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio; entidades de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; establecimientos financieros de crédito; entidades aseguradoras y reaseguradoras; empresas de servicios de inversión; distribuidores y comercializadores de energía eléctrica; entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito; entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos; empresas de juego online y empresas de seguridad privada.

Pero, sobre todo, los más afectados son las instituciones y centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes.

Es verdad que la mayoría de instituciones privadas que aparecen en este amplio elenco de entidades obligadas a tener un Delegado de Protección de Datos, interno o externalizado, no estaban obligadas a ello por el RGPD y será complicado que a la entrada en vigor puedan tener sus ficheros regularizados, pero Navas & Cusí ya ha sido designado por su experiencia, rigor y profesionalidad como DPD o DPO de diversas multinacionales europeas.

5- El régimen sancionador se va a mantener como está, con infracciones leves, graves y muy graves

Aunque deberemos de esperar a la aprobación definitiva de la LOPD, entrada en vigor que se quiere hacer coincidir con la plena eficacia del RGPD, el 25 de mayo de 2018, pero las sanciones, en el caso de muy graves pueden llegar hasta 20 millones de euros, ya que son las cuantías previstas en los artículos 83, apartados 4, 5 y 6.

Tal y como está redactado el Proyecto, hay un elevado grado de indefinición en la concreción de las cuantías de las sanciones, ya que, aunque se anuncia una voluntad por la Agencia Española de Protección de Datos de no imponer sanciones cuantiosas, la letra del RGPD no establece eso, y, en esta materia, se agradecería por la Ley española un elevado grado de concreción.

Además, conforme al artículo 76.4 del Proyecto LOPD, será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado toda sanción que sea superior a un millón de euros cuando el infractor sea una persona jurídica y la autoridad competente sea la Agencia Española de Protección de Datos. Y ello, junto con la necesidad de dar noticia de las brechas de seguridad a los afectados, es algo que puede afectar bastante al prestigio de las personas jurídicas y entidades, por lo que conviene tener todo bien previsto y documentado.

En conclusión

Se impone una nueva normativa en materia de protección de datos, que quiere ser mucho más preventiva en los que refiere al respecto al derecho de protección de datos de carácter persona y que supone un cambio de modelo mucho más complejo y especializado. Confiar en Navas & Cusí Abogados no solo evita ser sancionado con multas de hasta 20 millones, sino que garantiza un elevado índice de calidad y transparencia en el cumplimiento de esta nueva normativa de protección de datos.

El Tribunal Supremo Alemán considera a una administración local como consumidor para declarar la Nulidad de una Multidivisa

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Ya lo avisamos hace unos años… las hipotecas multidivisa caen en cascada, no sólo en España, sino también en los Estados de la Unión que se hacen “eco” de las resoluciones judiciales de otros países vecinos.

Recientemente el Bundesgerichtshof (homólogo de nuestro Alto Tribunal en Alemania) se ha postulado sobre los deberes de información y transparencia en este tipo de préstamos tan particulares -que, dicho sea de paso, en nuestra opinión se asemejan más a un derivado financiero que a un préstamo corriente, aunque los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y el Supremo no lo crean así-.

El Tribunal Supremo Alemán también da la razón a los afectados

El pasado 19 de diciembre de 2017 el Supremo alemán consideró que los deberes de información en este tipo de préstamos por parte del Banco no sólo deben ser para con los clientes considerados como consumidores, sino que tienen que aplicarse estos deberes también a personas jurídicas (es decir, a empresas). Y en este caso concreto, el Tribunal va más allá, pues considera que el Banco no cumplió con la transparencia debida en un caso donde el cliente es una Administración Local, que a los efectos de la normativa Mifid en nada se asemeja a un consumidor, sino que incluso estaríamos hablando de un cliente catalogado como profesional.

Las empresas también merecen protección judicial ante las entidades financieras

En este sentido, la Sentencia cobra especial relevancia en un marco jurídico en el que parece que las empresas por el simple hecho de no poder ser catalogadas como consumidores a los efectos de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RD 1/2007) no tienen derecho a gozar de la especial protección que dispensa la esta normativa, así como la Directiva 93/13/CEE. Así pues, “tiempo al tiempo”. Parece que por fin la tendencia empieza a cambiar y se reconoce que las pymes también tienen derecho a ser catalogados como consumidores cuando actúan en un marco ajeno a su actividad social, como es el caso concreto donde la Administración Local actuaba como cliente/consumidor ante la entidad financiera que le otorgó el préstamo de 3 millones de euros en francos suizos en el año 2007.

Y es que ya lo avanzamos cuando se inició la batalla legal por la mala praxis bancaria…. No pueden quedar excluidas las empresas que actúan como clientes frente a la entidad bancaria del concepto de consumidor. Tal como ha establecido el Ponente del Tribunal Supremo D. Javier Orduña en alguno de sus votos particulares más sonados a día de hoy es que las empresas también merecen estar protegidas por el ordenamiento jurídico en cuanto a deberes de información del Banco para con sus clientes.

Protección internacional a los derechos de los consumidores

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La forma de relacionarnos con las empresas con las que contratamos servicios, o compramos bienes, o cualquier tipo de relación comercial, ha cambiado totalmente. La compra online y el llamado e-commerce se ha introducido en nuestro día a día de forma inevitable y a una velocidad inalcanzable. Y precisamente, uno de los problemas (a la par que virtud) de este tipo de contrataciones es la rapidez.

A día de hoy el consentimiento de un contrato es únicamente apretar en una casilla en la que aceptamos haber leído todas las condiciones. Y en realidad, ¿alguien se para a leer todo un redactado, a letra tamaño 8 Times New Roman, cuando va a comprar unos zapatos o un libro, en internet?

Realmente existe muy poca gente que dedique el tiempo a leer el contrato que suscribe vía internet, puesto que, o bien parece que sean contratos de menor entidad o bien el usuario “le da” pereza tener que leer un texto cuando viene de un entorno en el que todo es sumamente visual.

Además, debemos añadir que en ocasiones la parte contratante desconoce de forma total o parcial el idioma, por lo que es imposible conocer el contenido del contrato ni, aunque se intente leer.

La normativa de la Unión Europea: una aproximación de legislaciones para la defensa de los consumidores

Lo anterior provoca que en ocasiones los contratantes no sean conscientes de las obligaciones que están contrayendo en su totalidad ni de las implicaciones que tienen para ellos, llegando en ocasiones a contratar cláusulas claramente abusivas. No obstante, gracias a la legislación de la Unión Europea, podemos afirmar que sí existe protección contra dichas cláusulas.

Uno de los objetivos principales de la Unión Europea es la defensa de los consumidores; de hecho, en el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se afirma que, a fin de promover los intereses de los consumidores, y garantizar un alto nivel de protección, la UE protegerá la salud, la seguridad e intereses económicos de los mismos. En este mismo sentido se ha ido legislando como puede ser en la directiva de protección a los consumidores (la Directiva 93/13/CEE o la reciente Directiva 2014/17, o en las directivas relativas a la publicidad veraz.

Un ejemplo de cómo ayuda la Unión Europea es el asunto relativo a los fueros. En muchas ocasiones las empresas añaden (o cuelan) cláusulas en las que se establece que, en caso de que haya cualquier cuestión judicial se deberá dirimir por los tribunales y juzgados de un territorio diferente al que reside el consumidor, lo que muchas veces sirve como cláusula disuasoria, ya que habitualmente suele ser otro país y el consumidor no conocerá el sistema o no le compensará viajar hasta dicho país con tal de demandar (tengamos en cuenta que además suelen ser países “exóticos” para temas empresariales).

Por desgracia para la empresa, la protección al consumidor impide que estas situaciones se den, pues las Directivas anteriormente dichas aseguran al consumidor siempre deba demandar en su domicilio, lo que protege completamente al consumidor de cláusulas abusivas.

Pero lo anterior no es la única medida de protección de la unión Europea, sino que hay en todos los sectores en los que el consumidor (o usuario es vulnerable); es por ello que estaré encantado de asesorar en cualquier duda que pudiese surgir al respecto.

¿Puede llegar el ciudadano hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

En virtud de los principios fundamentales de la Unión Europea, los jueces nacionales tienen la obligación de observar y aplicar la normativa comunitaria en virtud del principio de supremacía de la comunidad.

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Es más, el mismo Trato de Funcionamiento de la Unión Europea se ha encargado varias veces de recordar que el juez, en caso de duda, o bien debe preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europa, o bien directamente inaplicar normas nacionales por su propia autoridad en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho comunitario. Y así mismo se tradujo en la Ley del Poder Judicial (art. 4bis, quien muy claramente precisaba que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

¿Qué sucede si el juez nacional no hace ni una cosa ni la otra?

¿Puede ocurrir que agotemos todas las vías jurisdiccionales nacionales y los tribunales hayan inobservado la normativa comunitaria de aplicación, con un consecuente perjuicio causado?

En otras palabras, ¿puede el ciudadano llegar hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

La respuesta debe ser afirmativa, aunque son excepciones bastante tasadas.

En concreto, destacamos dos posibles vías para poder llegar hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a saber:

1. Vía cuestión prejudicial

Por norma general, los jueces y tribunales españoles de cualquier instancia tienen la potestad de acordar – o no- dirigir lo que se conoce como una “cuestión prejudicial” ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El ciudadano o parte, puede solicitarla en sus escritos ante el juez, pero deberá ser el juez quien finalmente decida si necesita que el Tribunal de Luxemburgo aclare una interpretación del Derecho de la Unión. Ahora bien, existe una excepción a esta “potestad” del juez: cuando se han agotado todas las vías internas (en nuestro caso el Tribunal Supremo), el juez nacional tiene la obligación de elevar la cuestión al tribunal europeo.

Los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar y respetar el derecho comunitario hasta que el Tribunal de Justicia establezca que éste carece de validez. Si el Tribunal de Justicia ha decidido antes sobre una cuestión prejudicial en otro juicio, el tribunal nacional no está obligado a volver a plantear la misma cuestión si quiere seguir esta interpretación.

La inobservancia de la obligación de presentar cuestiones prejudiciales constituye asimismo una violación del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y de sus principios, por lo que podría dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado (una acción que sí podría ejercitar directamente un ciudadano).

 2. Vía recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

El Tribunal Supremo, a pesar de no ser considerada una “tercera instancia” de por sí, sí agota todas las vías nacionales de recurso. Otra opción de hacer valer los derechos del ciudadano para el caso de entender que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva derivada de la no aplicación y cumplimiento de la normativa de la Unión Europea es vía recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español.

Conclusión

Si bien es cierto que los consumidores o ciudadanos europeos no pueden directamente acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sí pueden hacerlo vía indirecta, a través de la cuestión prejudicial y el recurso de amparo.

Por otro lado, existen otros mecanismos especialmente diseñados para que el consumidor y usuario pueda hacer valer sus derechos. Uno de ellos es la presentación de Queja o Denuncia oficial ante la Comisión Europea, una petición ante el Parlamento Europeo, una queja ante el Defensor del Pueblo Europeo o también, en España, una reclamación patrimonial al Estado si existiera realmente un daño o perjuicio ocasionado.

Entrada en vigor de la MiFiD II: ¿qué tiene de verdad?

Entrada en vigor de la MiFiD II: ¿qué tiene de verdad?

Empezamos el año con energía, y con muchas novedades a nivel jurídico.

Por fin, entra en vigor la ya tan famosa “normativa MIFID II”, la misma normativa emanada por las instituciones europeas que ha sido prorrogada por Bruselas debido al cambio tan drástico que suponen las nuevas exigencias

A pesar de la prorroga confirmada en 2016, hace apenas un par de meses que las entidades financieras solicitaron que se ampliara más la prórroga, ello debido a que las exigencias emanadas por la nueva normativa son “demasiado” severas para tan rápido cumplimiento.

Directiva-MiFiD-II-Juan-Ignacio-Navas

No obstante, la MIFID II no podía esperar más, pues esta norma viene a ofrecer un plus de protección a los “nuevos inversores” del mercado.

La crisis financiera mundial iniciada en el año 2007 derivó en una bajada de los tipos de interés. Esta bajada de tipos también se reflejó en los depósitos y plazos fijos comercializados por las entidades de crédito, y ahí es donde las entidades financieras y empresas de intermediación vieron la oportunidad perfecta para ofrecer productos con más riesgo y complejos a consumidores con un perfil conservador.

Y así es como miles de consumidores se convirtieron en “inversores”, contratando desde un producto estructurado complejo hasta los denominados “CFD’s” u “opciones binaras”, productos con un muy alto grado de apalancamiento.

Este incremento tan particular en el numero de inversores participando en los mercados financieros, así como la escasa información ofrecida por las entidades a los mismos, creó la necesidad de reciclaje en la normativa, la cual hasta entonces nos movíamos en la Directiva 93/22/CEE.

Y así es como surgió, en un primer momento, la Directiva MIFID I, también denominada normativa MIFID, que entró en vigor mediante reforma a la ley nacional de Mercado de Valores en España en diciembre de 2007, y que exigía a las entidades financieras tener que analizar el perfil de los consumidores antes de ofrecerles y antes de contratar cualquier producto complejo y de riesgo.

Pero esta normativa no era suficiente, pues el nivel de mala praxis que habían sufrido miles de consumidores e inversores, así como también la creación in-intermitente de nuevos y complejos productos financieros y su fácil acceso vía internet, era significativa.

Protección europea al inversor

Esta evolución aconsejó ampliar el marco jurídico de la Unión Europea, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. Con tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de servicios de inversión presten servicios en toda la Unión Europea, ya que se trata de un mercado interior, tomando como base la supervisión del país de origen.

 

Las nuevas tecnologías y la constante evolución en los mercados financieros ha dejado clara la necesidad de fortalecer el marco regulador de los mercados de instrumentos financieros, también cuando la negociación tiene lugar en mercados extrabursátiles, con el fin de aumentar la transparencia, mejorar la protección de los inversores, reforzar la confianza, abordar los ámbitos no regulados y garantizar que se den a los supervisores las competencias necesarias para desarrollar sus cometidos.

 

Con esto, con fecha de 3 de enero de este 2018 que empezamos, entra en vigor la aplicación del nuevo marco normativo sobre mercados financieros, que transpone la citada directiva MIFID II y el reglamento MiFIR, y cabrá ahora ver como se adaptan las entidades financieras su modos operandi con sus clientes.

Directiva MiFiD II

No tenemos transposición interna de la Directiva, en España

Ahora bien, tenemos la directiva comunitaria pero aún no tenemos normativa interna en vigor.

Lo que sí tenemos es un anteproyecto de Ley de Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, que adapta parcialmente esta Directiva, pero no tenemos aun la versión definitiva, ni mucho menos en vigor. Este hecho ya fue puesto de manifiesto por Navas & Cusí, quien en fecha 20 de septiembre de 2017 presentó alegaciones frente el Ministerio de Economía.

Principio de efecto directo de la Directiva MIFID II

Debemos tener en cuenta que muchos aspectos de la Directiva MIFID II no han sido traspuestos a nivel nacional- ni parcial ni totalmente-, por lo que cabe entender que, en virtud del principio de efecto directo de las directivas comunitarias, se puede exigir al Estado, mediante reclamación patrimonial, la aplicación y posible perjuicio que puede causarle a un consumidor o inversor la no efectividad a nivel interno de las exigencias, obligatorias, emanadas por las instituciones europeas.

Los lobbies en la Unión Europea: Su importancia y regulación

Lobbies en la Unión Europea

Lobbies en la Unión Europea

Los grupos de interés (lobbies) es un tema recurrente y actual en Bruselas

Bruselas está en el centro de la toma de decisiones de la UE y, como tal, atrae a miles de cabilderos que promueven los intereses de las grandes empresas.

Los grupos de interés –comúnmente llamados “lobbies” – es un colectivo organizado y normalmente especializado en un área, que asesora e intenta influir en los poderes públicos en aras a defender intereses de su colectivo.

En términos “oficiales, el Libro Verde sobre la iniciativa de Transparencia Europea, elaborado por la Comisión Europea en mayo de 2006, define al lobbying como “una parte legítima del sistema democrático, independientemente de que esta actividad sea llevada a cabo por ciudadanos individuales, empresas, organizaciones de la sociedad civil así como por otros grupos de intereses o, incluso, firmas que trabajan en nombre de terceras personas, como responsables de relaciones institucionales, think-tanks u abogados”.

La problemática que persigue a este tipo de grupos, desde hace ya años, es la falta de control y transparencia que respiran, motivo por el que los lobbies en la Unión Europea están en el punto de mira

EL ORIGEN DE LOS LOBBIES, EN LOS EEUU

Sin duda, el origen es en los EEUU, quien ya en el año 1946 encontramos la primera regulación normativa con un registro.

En el derecho comparado de la UE entre Estados Miembros, existe una desnormatización, con excepción de Alemania quien cuenta con una ley desde 1951. Y no ha sido hasta más recientemente que países como Polonia, Francia o Austria que han empezado a regular este tipo de actividades.

En los EEUU, el ejercicio del lobbying está muy controlado: existe un registro obligatorio donde deben de detallar tanto sus funciones y reuniones como también los detalles de gastos y financiación.

Muy distinto ocurre tanto en los Estados miembros europeos, como en la Unión Europea, donde se estima que pueda haber más de 20.000 lobbies ejerciendo su “presión”.

Durante los últimos tiempos, la necesidad de regulación de estos grupos de presión está encima de la mesa de las instituciones de la Unión Europea, quienes creen firmemente que debe empezar a existir un sistema, cuanto menos, aproximado, a los EEUU.

Existe en la UE un Registro de Transparencia, y desde 2014 se deben hacer públicas todas las reuniones mantenidas con los Eurodiputados; ahora, la propuesta es que este Registro vaya más allá y sea OBLIGATORIO.

 

PROS DE LOS LOBBIES

Los grupos de interés son importantísimos, porque dan su opinión como expertos en una materia determinada, conocimiento que en muchas ocasiones no tiene el poder legislativo europeo que tiene que dictar una normativa.

De entre las 10 empresas TOP (en las que está Amazon, Deutsche Bank, Google y Microsoft), para hacernos una idea, el gasto es de más de 40 millones de euros al año en hacer lobbing en la Unión Europea.

CONTRAS DE LOS LOBBIES

Uno de los puntos más controvertidos, todavía a día de hoy, es la transparencia y obligatoriedad de registro de los lobbies en la unión europea.

Existe un registro (desde 2008) pero éste no es obligatorio. Por tanto, no podemos saber en ciencia exacta ni cierta cuantos grupos de interés hay (y como se financian).

Lo que se necesita es una propuesta de legislación de la UE para introducir un registro de “mediadores” de la UE jurídicamente vinculante, que garantice que los grupos de presión estén obligados a ser plenamente abiertos y honestos con respecto a todas sus actividades de cabildeo. Esto permitiría a la secretaría del registro investigar las entradas incorrectas y engañosas, y garantizar que se puedan aplicar sanciones efectivas en casos de incumplimiento de las reglas del registro. Esa es la única forma de garantizar que sepamos quién está influyendo en las decisiones que salen de Bruselas y que afectan a la vida cotidiana de los ciudadanos de la UE.

La necesidad de regulación detallada y específica (con unos límites) de los grupos de interés viene exigida en nuestra constitución española y también en los principios de transparencia y homogeneidad derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El estado democrático, según mi opinión, plantea la necesidad de que se tome como modelos las regulaciones de EEUU o Canadá en cuanto a la participación e influencia de las áreas, controlando así los lobbies en la Unión Europea

En particular, los abogados y consultores jurídicos tienen una muy importante influencia ante el poder legislativo tanto interno de cada país, como por supuesto, ante la labor normativa de Directivas, Reglamentos y disposición de la Unión Europea.

Es muy importante que se consiga regular los lobbies atendiendo a la importancia de la unión europea

LA UNIÓN BANCARIA, CADA VEZ MÁS CERCA

Conocíamos desde hacía tiempo ya, la voluntad de la Unión Europea, de crear un sistema bancario unificado (la unión bancaria) que compartiera criterios y normativa homogénea; y parece que lo tendremos aplicado antes de lo que se esperaba (si todo va bien).
La Unión Bancaria dentro del espacio europeo tiene como principal objetivo el que tanto ciudadanos como empresas puedan beneficiarse de una mayor integración financiera y crear así un sistema financiero, esperemos, más estable.
En palabras de la misma comisión, “La unión bancaria debe completarse para aprovechar todo su potencial a la hora de hacer la Unión Económica y Monetaria (UEM) más estable y resistente a los choques, limitando al mismo tiempo la necesidad de que el sector público comparta los riesgos. Esto es beneficioso para todo el mercado único”.
Lo que tenemos hasta ahora es una afanosa Hoja de Ruta que tiene como objetivo garantizar un acuerdo acerca de todos los elementos pendientes que tiene la esperada “Unión Bancaria”, sobre la base de los compromisos ya asumidos.
Ha sido el presidente Juncker quien reiteró que la Unión Bancaria solo funcionará si la reducción de riesgos y su reparto van de la mano. Claro ejemplo de esta iniciativa es el paquete global de modificaciones a la legislación bancaria que la Comisión Europea ha presentado y que insta ahora al Parlamento y a los mismos Estados miembros, a hacer sus respectivas alegaciones y avanzar con rapidez.
Entre las modificaciones que insta la Comisión Europea, está la de incluir medidas rápidas cara a un mecanismo común de protección presupuestaria de última instancia, al que se comprometieron los Estados miembros ya en 2013, a fin de garantizar la solidez del sistema y que el Fondo Único de Resolución disponga de recursos suficientes aun en caso de varias grandes resoluciones bancarias simultáneas.

El informe de los cinco presidentes de 2005 y el documento de reflexión sobre “la profundización de la Unión Económica y Monetaria (UEM)” ya resguardaban la realización de la Unión Bancaria para finales de 2019. NO obstante, en la carta de intenciones que sucedió al Discurso sobre el Estado de la Unión del Presidente Juncker se reclama la plena realización de todos los elementos de la unión bancaria para 2018.
Deberemos esperar ahora para ver como los Estados miembros van a asumir este nuevo reto (y a qué velocidad) teniendo en cuenta que la normativa MIFID, prorrogada hasta ya no más tardar este enero de 2018, no ha sido traspuesta aún por más de 28 países miembros.

La directiva 2014/17UE sobre reforma hipotecaria: La asignatura pendiente de la Unión Europea

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Los periódicos y telediarios se cansan de hacer noticia algo que parece que no llega: la famosa reforma hipotecaria.

El hecho de que la Ley hipotecaria requiere una reforma, y urgente, no es nada nuevo; y es que estamos hablando de una Ley franquista, que data del año 1946. Y lo único que ha permitido esta ley ha sido conseguir que miles de familias se quedaran sin ahorros, y lo que es más grotesco todavía: privarlas del derecho a la vivienda.

La asignatura pendiente, como reza el título de este post, es la eterna transposición de la Directiva 2014/17UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

La razón de ser de esta Directiva deriva de la crisis financiera y económica vivida en todo el mundo a raíz de las llamadas hipotecas subprime, y conviene regular aspectos de la normativa hipotecaria que crean un patente desequilibrio entre las partes cuando una de estas es un consumidor. Prueba de ello han sido las miles de Sentencias que han dictado nuestros jueces y tribunales en relación a varias cláusulas que ya han sido declaradas nulas por abusivas: vencimiento anticipado, cláusula suelo, índice IRPH, comisiones indebidas, interés de demora abusivo, y un largo etc.

Pues bien, entre todas estas cuestiones existe una que, según mi humilde opinión, es la más relevante: la regulación de la dación en pago.

Cuando se constituyeron la mayoría de préstamos y créditos hipotecarios durante la época dorada del 2006-2008, los bancos sobretasaron deliberadamente las viviendas de los consumirles con un único fin: poder rebasar el límite de crédito del 80% del precio de la vivienda que le autoriza  la Ley Hipotecaria. Con una tasación superior a su precio, calculando el 80% de este nuevo valor, se le permitía al consumidor acceder al 100% del precio real que tenía en inmueble en aquél momento.

Este hecho conllevó a sobreendeudar a miles de familias, quienes estaban asumiendo deudas que quizás en unos años no podrían asumir, como la realidad así ha mostrado. El no poder asumir las deudas ha provocado impagos, y estos impagos se han convertido, según últimos y escalofriantes datos del Consejo General del Poder Judicial, hasta en 500 procedimientos de ejecución hipotecaria al día, iniciadas por las entidades de crédito.

Las ejecuciones hipotecarias en España terminan la mayoría, lamentablemente, dejando sin vivienda a los deudores hipotecarios, dejándoles además con una deuda de por vida, siendo que la entidad financiera se adjudica la vivienda por un 60-70% del valor de tasación que hizo en su día.

Ahora bien, las instituciones europeas son las que, a diferencia del poder legislativo español, se han puesto “manos a la obra”, y es aquí cuando entró en vigor la Directiva 2014/17UE en la que se regulaban aspectos como las comisiones indebidas o la dación en pago.

En concreto me refiero al artículo 28 de la Directiva, la cual reza así:

“Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”.

Conscientes del problema social y alarmante que existe en nuestra sociedad, la Unión Europea decidió, con la publicación de esta Directiva, que los Estados miembros debían adoptar estas medidas antes del pasado 21 de marzo de 2016, algo que España no ha hecho, por lo que se puede entender que, sin perjuicio de la revisión obligada en casa caso, una primera valoración de este incumplimiento deriva, por un lado en responsabilidad patrimonial del Estado, y por otro lado, la posible nulidad de los préstamos o créditos hipotecarios solicitados a partir de 21 de marzo de 2016 que no cumplían con las exigencias de la Directiva europea.

Guste o no, el único que puede dar solución a esta situación es, una vez más, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues parece que el Gobierno español no está por su labor de proteger al consumidor. Prueba de ello, sin ir más lejos, es el Real Decreto 1/2017 aprobado el pasado 20 de enero de este año que empieza, relativo a las cláusulas suelo; que pese a la Sentencia del Tribunal de Justicia, la banca sigue siendo “la protegida” del Gobierno español.

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