Categoría: Derecho comunitario Página 17 de 20

Muchas ejecuciones hipotecarias probablemente serán anuladas

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De momento se trata tan sólo de la resolución del Abogado General no de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, Luxemburgo se ha manifestado en reiteradas ocasiones en el sentido de que si un juez observa abusividad en una cláusula lo que debe de hacer es anularla no reescribirla

Por lo tanto, es bastante probable que la tesis del Abogado General se mantenga en el sentido de que Luxemburgo resuelva que aquellas cláusulas que establezcan un vencimiento anticipado en el caso del impago de una cuota deberán de desaparecer sin ser sustituidas por las actuales 3 cuotas contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o los porcentajes de impago que se negocian en la trasposición de la directiva hipotecaria. Sencillamente, “se tendrán por no puestas”, dice la directiva 13/93 de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, todos los procedimientos de ejecución hipotecaria basados en estas cláusulas abusivas decaerían inmediatamente. Si Luxemburgo asume la tesis del Abogado General -lo que es muy probable- muchas ejecuciones hipotecarias serán anuladas. Y no sólo eso, sino que los afectados tendrán derecho a reclamar indemnizaciones siguiendo la ‘doctrina Francovich’ de Luxemburgo.

Tras la prejudicial presentada por el Supremo en febrero de 2017 muchos juzgados decidieron dejar en suspenso sus procedimientos de ejecución hipotecaria siguiendo el principio de prudencia.

Tras la resolución del Abogado General este ejercicio de prudencia se hace más necesario si cabe, por lo que llamamos a todos los juzgados a no tomar medidas irreversibles que probablemente serán consideran por Luxemburgo como contrarias al derecho europeo.

Si el IRPH se colocó sin transparencia, es nulo

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La Comisión Europea emite un informe que servirá de base al Abogado General sobre el cuál resolverá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, estamos en una fase preliminar del proceso.

Lo que la Comisión sugiere es que la cláusula IRPH sea declarada nula porque no se informó de la manera en que se configura el índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices de referencia. Esa falta de transparencia iría contra el art 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 de derechos del consumidor. También iría contra el art. 7.1 de la directiva 2005/29/CE ya que la información engañosa o insuficiente llevó al cliente a tomar una decisión que no hubiera tomado de contar con toda la información necesaria, suficiente y entregada a tiempo.

La Comisión también sugiere que la cláusula sea anulada si el contrato puede subsistir sin ella y en caso contrario que se anule el contrato salvo que produzca perjuicio para el consumidor. En tal caso, se deberá de otorgar un plazo para pactar un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia y con plena restitución de las cantidades indebidamente pagadas.

De confirmar Luxemburgo este criterio, supondría un nuevo varapalo europeo a nuestro Tribunal Supremo que en noviembre de 2017 resolvió que el IRPH era un índice perfectamente legal supervisado por el Banco de España y que un consumidor “atento y perspicaz” habría detectado sus efectos. Dicho fallo contó con dos votos particulares: el de los magistrados Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo.

Sin embargo, creo que lo más probable es que Luxemburgo no anule el IRPH ‘per se’, sino en aquellos casos en los que la cláusula fuera colocada sin la debida transparencia. Es decir, sin explicar la conformación del índice, su evolución pasada, su posible evolución futura y la comparación con otros índices existentes en el mercado. Si se colocó sin la debida transparencia, será nulo. Será el juez nacional -por tanto- quien deberá determinar si en cada caso concreto hubo transparencia o no.

En caso de considerar la colocación no transparente, la cláusula se considerará abusiva y por lo tanto se dará por no puesta. ¿Y qué pasa después? Es verdad que Luxemburgo ha defendido en multitud de ocasiones que si un juez detecta abusividad en una cláusula debe anularla, pero no reescribirla. Sin embargo, en este caso, la desaparición de la cláusula provocaría la desaparición del contrato provocando un daño mayor al consumidor.

Así que probablemente opte por seguir el criterio de la Comisión de otorgar un plazo para que -de forma transparente- las partes puedan pactar un nuevo índice, restituyendo las cantidades indebidamente impagadas.

De cumplirse estos pronósticos, se abre la oportunidad de reclamar a nivel nacional casi un millón de hipotecas referenciadas al IRPH con un sobrecoste respecto a las referenciadas al Euribor de unos 20.000€ por hipoteca. Es decir, la contingencia para la banca podría ascender a cerca de 20.000 millones de euros en caso de que el 100% de los afectados recurrieran y en el 100% de los casos se reconociera la falta de transparencia.

De momento hay 20.000 procesos pendientes de la resolución de Luxemburgo que tardará en llegar al menos un año. Pero el informe de la Comisión ofrece esperanza a miles de afectados, entre ellos, los hipotecados de las VPOs. ¿A qué esperan los gobiernos para corregir de oficio su falta de transparencia?

El futuro de la cláusula de vencimiento anticipado

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El debate de considerar la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva cuando ha sido impuesta por la entidad financiera, no ha sido negociada entre las partes, y además crea un desequilibrio entre las mismas, es algo que estaba más que superado

¿Qué es la cláusula de vencimiento anticipado y como me afecta?

Según la cláusula de vencimiento anticipado, la cual está incluida en casi todos los préstamos hipotecarios, la entidad financiera puede presentar una demanda de ejecución, y con ello, declarar vencido el préstamo.

Traducido a un caso práctico: un matrimonio joven que suscriba un préstamo de 200.000 euros para adquirir una vivienda, a amortizar en 30 años, si dejaran de pagar, al cabo de 7 años, por la circunstancia que sea, dos o tres cuotas, en virtud de la referida cláusula, podría la entidad financiera declarar vencido el préstamo, pedir la deuda total, y seguramente ejecutarle mediante demanda. El matrimonio, si no pudo pagar en su momento un par o tres de cuotas, menos aún podrá hacer frente a la totalidad de la deuda, lo que se traduciría, irremediablemente, a que finalmente les acabarían expulsando de su vivienda.

Las conclusiones del Abogado General ante la inminente sentencia del vencimiento anticipado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Estamos a la espera de que, en los próximos días, se publique la tan esperada sentencia en la que el Tribunal de Justicia dará, esperemos, una interpretación más restrictiva a la que ya teníamos en los mismos antecedentes de la jurisprudencia europea.

Y es que la Unión Europea ya es había pronunciado sobre esta cláusula, advirtiendo de que hay que establecer criterios razonables para que la misma se pueda aplicar, siempre que tratemos de un tema tan sensible como son los consumidores, y el derecho a la vivienda.

Lo que debe valorarse, por tanto, es el carácter esencial del marco de la relación contractual, así como la valoración de si constituye un incumplimiento tal grave como para que la entidad pueda presentar una demanda de ejecución hipotecaria y hasta llegar a quitarle la vivienda a un consumidor.

Trayendo a colación los criterios del Abogado general en sus conclusiones publicadas el pasado 13 de septiembre de este 2018, y en la que recuerda y usa como base de su argumentación la sentencia en el caso Mohamed Aziz, considera que el Tribunal de Justicia debe examinar unos parámetros concretos, teniendo en cuenta el incumplimiento por parte del consumidor, la gravedad de la misma, y las condiciones que el mismo derecho interno tiene para proteger esta facultad.

Así, la conclusión del Abogado General, para el caso pendiente de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es considerar, amparándose a la jurisprudencia del Tribunal europeo, que una cláusula abusiva declarada nula se considera que nunca ha existido y no ha producido efectos. Es decir, en el caso de las ejecuciones hipotecarias, en caso de que el juzgador nacional falle a favor de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, se deberá archivar la ejecución, y no podrá volver a empezar.

Y las conclusiones van más allá, pues también entiende que la aplicación del apartado 2 del art. 693 de la LEC tampoco puede darse, pues tal como concluye el mismo Abogado General europeo, los jueces y tribunales no tienen la potestad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

Incumplimiento de España en la transposición de la Directiva en mercado hipotecario

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Mediante el presente artículo me gustaría tratar la problemática que trae consigo un proyecto de ley, que no se encuentra aún vigente, y que pasa por alto la Directiva 2014/17 de los contratos de créditos con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Pero, ¿qué es una Directiva? ¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello? ¿Qué cambios y qué garantías ofrece la Directiva 2014/17 a los consumidores?

¿Qué es una Directiva de la Unión Europea?

Por Directiva entendemos por una clase de disposición normativa del Derecho Comunitario que sujeta a los Estados miembros de la Unión Europea, en la consecución de resultados y objetivos determinados en una fecha o periodo determinados, quedando a los órganos competentes de cada Estado miembro la elección de los medios y formas para cumplir con dichos objetivos.

¿Qué significa transponer una Directiva y que implicaciones tiene no cumplir con ello?

La transposición es el mecanismo de despliegue y aplicación por los órganos nacionales de normas, para lo que se requiere, con carácter general, de un complemento normativo para implementar esos objetivos marcados por la Directiva, y que consecuentemente pasan a ser parte del Derecho interno o nacional del Estado.

El incumplimiento de ese deber de transposición tiene como consecuencia que el Estado incurra en responsabilidad ante las autoridades, en este caso, la Comisión y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ante tales incumplimientos, estos organismos se reservan el derecho de imponer medidas coercitivas cuando esa Directiva enunciara derechos de los particulares frente a la administración pública.

Análisis de la Directiva 2014/17/UE

Respecto a la Directiva 2014/17, su objetivo es la de reforzar los derechos de los consumidores frente a las entidades bancarias, por un lado, en la transparencia en la contratación hipotecaria, y por otro lado, en la información precontractual que debe prestarse al cliente.

En concreto, la Directiva europea regula los derechos que asisten a los consumidores a la hora de suscribir un préstamo hipotecario:

Antes de comprar una vivienda, la entidad bancaria debe proporcionar Información precontractual, quedando obligada a entregar un folleto informativo estándar europeo denominado “FEIN”. El consumidor deberá contar con un periodo de reflexión de siete (7) días antes de firmar el préstamo hipotecario. La normativa prohíbe a los bancos una práctica habitual, que es la de vender productos vinculados a la hipoteca, como era una seguro de vida. Además, la normativa prevé la concesión de préstamos responsables, estudiando previamente la solvencia financiera del consumidor, estableciendo normas de tasación fiables y competencias exigidas al personal al servicio de las entidades financieras.

Después de adquirir el consumidor la vivienda, éste tendrá derecho de reembolso anticipado, lo que le supone flexibilidad en el pago. Mediante la Directiva, también se insta a las entidades de crédito a ofrecer alternativas a la ejecución hipotecaria, y otros beneficios más a los consumidores.

Consecuencias del incumplimiento

Pues bien, el plazo para transponer esta Directiva, finalizó el pasado 23 de marzo de 2016, sin que a fecha de hoy se haya hecho ningún avance desde que desde el Parlamento se empezara a mover el denominado Proyecto Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Dada la pasividad del Estado español de adaptar su normativa interna a esta nueva Directiva, la Comisión decidió abrir un expediente sancionador a España el 28 de abril de 2017, pues pese que se habían elaborado modificaciones legislativas, lo cierto es que no era suficiente.

Fue el 17 de noviembre de 2017 que la Comisión emitió un dictamen motivado contra España para adaptar su legislación en el plazo de dos meses. De no adaptar la legislación en ese plazo, la Comisión advirtió que el expediente podría llegar ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea, lo que podría suponer una condena al Estado español con el pago de una multa coercitiva.

Pues bien, a fecha de hoy, seguimos sin adaptar la legislación española conforme a la Directiva, sólo queda esperar, que el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario deje de ser un Proyecto y pase a ser una Ley que proteja a los consumidores frente a los abusos que las entidades bancarias vienen ejerciendo durante estos años.

La Directiva de Secretos comerciales o Know-How y su aplicación en el Derecho Español

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La Directiva (UE) 2016/943 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, debía de haberse incorporado a nuestro Derecho el pasado nueve de junio de este año, 2018, pero no ha sido así. Cierto es que en el Congreso de los Diputados se está tramitando el Proyecto de Ley de Secretos empresariales, pero también es verdad que su tramitación termina de iniciarse, por lo que seguro que aún tardará unos seis meses; eso siempre que no haya un anticipo de elecciones, en cuyo caso decaería dicha tramitación y la demora en la incorporación a nuestro Derecho sería todavía mayor.

Sin embargo, y pese a que no está incorporada todavía a nuestro Derecho, en estos momento podemos señalar tres aspectos muy importantes de la citada Directiva y de su incidencia actual en el Derecho español:

El primero es que su aplicación no es solo al ámbito estricto de la empresa, ya que no queda reducido al secreto empresarial, sino que se extiende a todos los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales). De ahí que la expresión secreto comercial o Know-how nos parezca más ajustada, desde un punto de vista estrictamente técnico jurídico, y es más indicativo de lo que es el objeto de protección, ya que la expresión “secreto empresarial” puede llevar al error de pensar que se refiere únicamente a los secretos que surgen en la empresa y no a las ideas y secretos surgidos fuera de la empresa, pero que tienen una marcado valor y proyección comercial, y que también quedarían incluidos en la aplicación lógica de la Directiva, aunque sea por interpretación extensiva.

El segundo es que al menos tenemos un concepto legal de secreto comercial o Know-How, que es muy valioso, desde un punto de vista estrictamente jurídico, ya que tiene una enorme trascendencia práctica.

En concreto, el concepto de «secreto comercial» se proyecta sobre toda idea o información que reúna los siguientes tres requisitos:

  • Que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;
  • Que tenga un valor comercial por su carácter secreto; y que además
  • Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control;

Se trata de un concepto muy valioso, ya que en primer lugar exige tratar al secreto con medidas adecuadas de protección, tanto físicas o técnicas, para evitar su conocimiento incluso dentro de la empresa o del ámbito de investigación en el que se está desarrollando para que no sea accesible a cualquier persona, como legales, y, en ese sentido, se van a generalizar los contratos de confidencialidad y los contratos en los que se indica los usos y las titularidades derivadas de esas ideas o conocimientos secretos.

Pero lo más importante, para ser considerado secreto, es que la idea o conocimiento de que se trate sea “en su conjunto o en la configuración y reunión de sus componentes, generalmente desconocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión”.

Por último, se trata de es una Directiva en la que la mayoría de artículos permite “una aplicación directa de la misma” y, en ese sentido, permite, por ejemplo, modular la eficacia de las acciones judiciales como la del delito de revelación de secreto del 197 CP, que ya no será aplicable a cualquier tipo de secreto, sino únicamente al que sea realmente desconocido en el sector y haya sido tratado como tal, con medidas de protección técnicas y físicas, y también legales, con documentos de confidencialidad y con contratos de titularidad y uso de los secretos.

Navas & Cusí Abogados, de hecho, ya ha comenzado a aplicar dicha Directiva en los contratos que incluyen cláusulas de confidencialidad o en los que se compartimentan los usos y la titularidad de la ideas y conocimientos, incluidos todos los productos y servicios comerciales que puedan derivarse de dichas ideas.

La Comisión denuncia a España por la no trasposición plena de la MiFID II. La directiva hipotecaria también está a la espera

El pasado 19 de julio la Comisión Europea decidió denunciar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por no trasponer plenamente la MiFID II. La decisión se tomó después de que las autoridades españolas mostraran plena pasividad tras el ultimátum de la Comisión del pasado mes de enero.

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No es que hayamos llegado fuera de plazo. Es que el gobierno español ni siquiera informó a Bruselas de qué haría para subsanar el retraso. El silencio español se tradujo en sanción europea. Al final, será el Tribunal de Luxemburgo quien fuerce a España a trasponer plenamente la MiFID II.

Se trata de una directiva clave para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores bancarios porque establece garantías muy relevantes para los clientes de instrumentos financieros y obligaciones reforzadas de gobierno y transparencia para las entidades financieras

Obviamente, el ciudadano español no tiene por qué gozar de menos derechos que el resto de consumidores europeos por el hecho de que sus autoridades no hayan hecho los deberes a tiempo. No es aceptable que una parte de la Unión Europea goce de menos garantías que otras por deslealtad institucional de las autoridades nacionales.

El retraso en la trasposición de la MiFID II se suma al retraso de la directiva hipotecaria que ‘ni está ni se la espera’… El 21 de marzo de 2016 terminó el plazo para que España traspusiera la directiva 2014/17/UE. Nuestro despacho, Navas & Cusí, lleva meses advirtiendo de este retraso injustificado, pero de momento Economía sólo ha presentado un borrador de anteproyecto.

Podrá argumentarse que ha habido una moción de censura y un cambio de gobierno. Pero el retraso es anterior. Llevamos desde marzo de 2016 esperando y ni gobierno ni Congreso han agarrado el toro por los cuernos.

De nuevo, esta directiva es clave para los consumidores hipotecarios puesto que establece la obligación de los bancos de informar con transparencia del conjunto de ofertas existentes en el mercado de manera que el cliente pueda comparar de manera efectiva y se produzca una verdadera transparencia en el mercado.

Puede que la patronal bancaria esté presionando para dilatar la aplicación de la directiva. Se equivoca de estrategia. Porque el hecho de que la directiva hipotecaria no haya sido traspuesta no significa que no esté vigente. Está plenamente vigente desde el 16 de marzo de 2016 y es invocable ante los tribunales de justicia nacionales.

Así lo ha señalado en varias ocasiones el Tribunal de Luxemburgo. Se trata de garantizar la efectividad del derecho europeo. Es decir, de evitar -precisamente- que la pasividad irresponsable de las autoridades nacionales perjudique a los ciudadanos. Porque, además, se debe de salvaguardar el principio de primacía del derecho europeo. Es decir, el derecho europeo prima sobre el nacional en virtud de los Tratados de la Unión. Nuestro Constitucional lo llama “preminencia” o “primacía”.

Por otra parte, se equivoca quien considera que la transparencia le perjudica. La transparencia eficiencia el mercado, mejora el servicio al cliente y obliga a los oferentes, eso sí, a ser competitivos y a “ganarse” al cliente. ¿No está la banca preparada para este reto? Si lo está, ¿por qué estos retrasos injustificables?

Desde Navas & Cusí vemos con buenos ojos la mano dura de la Comisión Europea con las autoridades españolas. A veces da la sensación de que el gobierno español sólo reacciona a exigencias de Bruselas, que se ha convertido ya en el verdadero garante de los derechos de los consumidores bancarios españoles. Así que ‘bendita Bruselas’ que fuerza a España a defender adecuadamente a los ‘Juan Español’, clientela que tiene los mismos derechos de protección que cualquier otro ciudadano europeo.

Las limitaciones y legalidad en la publicación de la lista de deudores con Hacienda

A pesar de que tenían dudas, finalmente el Gobierno ha decidido hacer pública la lista de morosos con Hacienda, del ultimo ejercicio 2017, respecto aquellos deudores que deben a la Administración pública más de un millón de euros.

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Según la Ley General Tributaria, la Administración puede hacer público, periódicamente, este dato, pero, ¿existen limitaciones? La respuesta debe ser forzosamente positiva, pues entran en juego, como se verán, derechos fundamentales como la intimidad, vida privada y honor.

Según el art. 95bis de la Ley Tributaria, el gobierno puede aprobar la publicación de nombre completo y DNI, junto con cantidad que se debe, en el BOE; una publicación que durará, según ley, 3 meses.

Pero prestemos atención al siguiente inciso que hace el mismo artículo:

La publicación se efectuará en todo caso por medios electrónicos, debiendo adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet y los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación.

Como es ampliamente conocido, este dato a los tres meses no desaparece, sino mas bien, se reproduce por todos los medios de comunicación digital, lo que produce que los datos personales de los deudores quedan indexados, irremediablemente, a los motores de búsqueda de internet.

¿Derecho a la libertad informativa y de expresión, o derecho a la intimidad, honor y vida privada?

Ambos derechos son fundamentales, y vienen recogidos en los art. 18 y 20 de nuestra Constitución. No obstante, solamente en el primero de ellos viene una limitación, que puede hacer que la balanza se incline a favor del deudor.

Si bien existe un derecho del público a ser informado de ciertas publicaciones o noticias, que muchas veces tienen como objetivo satisfacer curiosidades del público sobre detalles de la vida privada y económica de ciertos personajes, cualquiera que sea su notoriedad, no se puede considerar que éstos contribuyan a un debate de interés general alguno para la sociedad.  El interés general no puede reducirse a las expectativas de un público ávido de detalles sobre la vida ajena, ni al gusto de los lectores por el sensacionalismo, pues el carácter público de una persona incluye e la protección de la que su vida privada pueda disfrutar.

Tal como ha dictado nuestro Tribunal Constitucional, el art. 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto (STC 292/2000, FJ 4), de modo que “la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informática» es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención.

Así, el perjudicado tiene derecho a ejercitar el denominado derecho al olvido y también, según el Reglamento de Protección de datos, en vigor desde el 25 de mayo de 2018, a solicitar cuantos daños y perjuicios se causen.

Bruselas denuncia a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Desde Bruselas han confirmado sus advertencias. En fecha 19 de julio de 2018, la Comisión Europea ha acordado llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por no transponer en tiempo y forma la Directiva Comunitaria – MiFID II. Recordemos, esta norma es de obligado cumplimiento para los Estados miembros de la Unión desde el 3 de enero de 2018. Si bien, España insiste en que hasta la fecha ha realizado una transposición parcial.

Bruselas-denuncia-a-España-ante-el-Tribunal-de-Justicia-de-la-Unión-Europea-Juan-Ignacio-Navas-Especialista-en-Derecho-de-la-Unión-Europea

En el mes de enero de 2018 dicha legislación sobre mercados financieros y de inversión entró en vigor; y ya la Comisión había advertido expresamente a España sobre los plazos para ejecutar la transposición de la Directiva. Si bien, España ha obviado deliberadamente el cumplimiento de dicho plazo, aun cuando la norma fue ya aprobada en 2014 por el Parlamento Europeo.

Un manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Bruselas, concretamente la Comisión Europea reconoce que la transposición de dicha Directiva es cuanto menos esencial para con el buen funcionamiento de los mercados de valores, así como el mercado de la Unión Europea.

MiFID II fue expresamente diseñada para cubrir las deficiencias palpadas durante la crisis económica. En otras palabras, mejorar la transparencia en mercados financieros. En este sentido, dicha Directiva implicaría un mayor deber de información para con el cliente a la hora de vender productos financieros, además de una mejora en lo referente a la gobernanza por parte de las entidades bancarias.

Y eso es lo que la propia Comisión ha puesto ahora de manifiesto. Si los Estados miembros obvian transponer la normativa, los inversores para los cuales está diseñada esta norma no podrán beneficiarse de la misma.

Europa reconoce en cualquier caso  que ya a finales de 2017 advirtió a varios Estados Miembros de la Unión Europea de transponer la Directiva, entre ellos España. Siendo que ya en enero de 2018 envió expresamente requerimientos a los Estados no cumplidores. Concediendo un plazo de dos meses para su íntegra implantación.

Si bien, nuestro país ya es reincidente en el incumplimiento de las trasposiciones de la norma. Véase reforma de la Ley Hipotecaria o en su defecto, de los medios de pago.

En cualquier caso, de momento no podemos adelantar acontecimientos. Tendremos que esperar.

Limitación de los CFD’s, por fin

Lo anunciábamos hace unos días: las autoridades europeas ya tenían en mente desautorizar la venta y comercialización de los productos como los CFD’s y opciones binarias, hasta el punto de eliminarlas del mercado para los perfiles minoristas.

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Y ese día ha llegado

Desde el pasado 2 de julio han entrado en vigor las medidas adoptadas por las autoridades europeas en virtud de las cuales limitan la comercialización de los llamados contratos por diferencias (de sus siglas, CFD’s) y prohíben directamente la comercialización de las llamadas opciones binaras, entre los consumidores minoristas.

Esta medida ha sido aplaudida por los agentes e intermediarios del mercado (algo que comparto irremediablemente), ya que estamos hablando de productos que han hecho mucho daño a consumidores minoristas, y ello debido -principalmente- a la publicidad que se ha dado de este producto y de sus altas (y falsas) rentabilidades.

Navas & Cusí lo pidió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Hará unos meses, y en concreto el 16 de diciembre del pasado 2016, a la vista de todas las mala prácticas que durante los últimos años y a razón de la crisis y bajas rentabilidades, se habían dado entre los consumidores minoristas.

Tal como he avanzado, ha sido a raíz de los últimos años que se han disparado la creación la creación de páginas web dedicadas a la inversión online, en especial en los productos denominados como contratos por diferencia, conocidos por su acrónimo en inglés CFD.

Cabe incidir en que los CFD’s se caracterizan por ser productos de muy alto riesgo y que únicamente son recomendados para un perfil de inversor experto y con conocimientos extensos en la materia. Prueba de ello es que en España, la comercialización de contratos por diferencias constó prohibida para los consumidores minoristas hasta el año 2007, cuando se volvieron a poner en el mercado, debido ello a la alta demanda por parte de los consumidores, de “más rentabilidad” bancaria.

Estos productos de tanto riesgo revisten de alta complejidad para todo neófito en la materia, por lo que pueden causar grandes pérdidas a aquellos que no conocen los mercados de forma profunda- riesgo que se acentúa aún más cuando los inversores se ven atraídos por la gran volatilidad de los mercados de divisas o de materias primas (entre otros) y consecuentemente por las expectativas de grandes beneficios a muy corto plazo-.

Así, lo que se ha hecho por parte de Europa ha sido limitar el apalancamiento. Es decir, se prohíbe perder más de lo invertido, además de prohibirse los llamados “bonos de bienvenida” y se obliga a informar explícitamente del riesgo.

En el caso de las opciones binaras, estas directamente se ha prohibido su comercialización a los consumidores minoristas.

Por su parte, las opciones binarias no dejan de ser una “apuesta” a ganar o perder. Es decir, se apuesta un determinado dinero, a que un valor va a subir o bajar (por ejemplo, apuesto a que las acciones de Inditex subirán en un periodo de 10 días). Luego, si suben respecto el límite establecido, se gana una muy alta rentabilidad. Si baja o no se da la situación propuesta, se pierde.

Práctica de comercialización, desde 2007 en España

Desde 2007 se empezó a dar una publicidad de los CFD’s que no se correspondía con la realidad: se vendió como un producto de muy alta rentabilidad, en la que era necesaria una pequeña inversión en forma de “garantía”, siendo los posibles beneficios muy cuantiosos. Dada la masiva publicidad y ofrecimiento por las entidades financieras, la CNMV se vio en la obligación de realizar un comunicado, advirtiendo en varias (muchas) ocasiones sobre el alto riesgo y probabilidad de perdida al invertir en este producto.

La Unión Europea acusa recibo de nuestra Queja por las cooperativas. El caso Factoo

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Ayer jueves desde la Comisión Europea se nos notificó oficialmente la recepción oficial de la Denuncia que mi despacho interpuso, en nombre de la cooperativa Factoo, el pasado mes de abril de este mismo año, ante las instituciones europeas, poniendo de manifiesto el incumplimiento de normativa europea y en concreto, la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea.

La resolución de la Dirección general de trabajo

Todo empezó con una resolución de la Dirección general de trabajo autónomo, economía social y de responsabilidad social de las empresas (dependiente de la secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y seguridad Social), de agosto de 2017 en la que se resolvía que la empresa Factoo había incurrido en una seria de irregularidades, las cuales le impedían permitir con la continuidad de la actividad, según el procedimiento de descalificación de la entidad, conocida por su espacio web factoo.es, derivada de la Ley 27/99, de Cooperativas.

No obstante, y a la luz de la normativa comunitaria -principalmente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea- tanto esta empresa como el resto de las llamadas cooperativas con el mismo objeto, tienen perfecto encaje en nuestra legislación estatal y autonómica, y en ningún caso resulta contraria a derecho la circunstancias de que los socios, que al mismo tiempo son trabajadores, utilicen en benéfico de su autoempleo, los servicios organizativos que la propia cooperativa les pueda ofrecer, ya sean estos de puesta en marcha de nuevos proyectos empresariales o para afrontar la solución conjunta de necesidades, cargas, formación u obligaciones laborales o administrativa que sean susceptibles de gestión compartida.

Así las cosas, mediante escrito de denuncia formal, representada por Navas & Cusí Abogados, se elevó a la Comisión Europea esta cuestión, con el objetivo de poner en conocimiento de las instituciones europeas la campaña que parece haber iniciado el gobierno español frente a estas empresas con modalidad nueva de trabajo, pues es la institución que se encarga de velar por que se apliquen los Tratados y las medidas adoptadas por las instituciones en virtud de éstos. Supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se reprocha, mediante la queja, que el Reino de España no haya regulado los mecanismo de cumplimiento de las obligaciones laborales de las cooperativas de facturación para dar cobertura a los trabajadores que realizar trabajos ocasionales, que se encuentran con un marco normativo estatal como el español claramente insuficiente y gravoso para su realidad, y que habían encontrado en estas cooperativas tanto un mecanismo para ejercer su actividad de forma legal, con una persona jurídica que además les facilitaba ofertas de trabajo, y que, pese todo ello, la Administración quiere extinguir por entender que tienen una naturaleza defraudatoria, extinción que más allá de ser una sanción arbitraria y desproporcionada, va en contra de Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo que refiere al derecho de libertad de empresa y al pleno encaje de dicha cooperativos en los principios y base legal de lo que podría ser una Sociedad Cooperativa europea de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1435/2003, de 22 de julio de 2003, del Consejo relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (en lo sucesivo, ESCE),.

Con esta nueva notificación, ahora le toca a la Comisión Europea requerir al reino de España, quien tendrá que rendir cuentas para argumentar y defender por qué ha actuado de esta manera con la empresa Factoo.

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