Cabe la posibilidad de que una empresa extranjera -matriz- pueda abrir una filial en España para implantar su actividad. De esta manera, la nueva sociedad tendrá personalidad jurídica propia e independiente con respecto a la sociedad matriz. En el vídeo, se detallan los pasos a seguir para la constitución de una filial.
Categoría: Derecho comunitario Página 14 de 20
Está previsto que se anuncie por parte de la Comisión Europea la noticia que ya lleva anunciando lleva meses: que instará un procedimiento de infracción de normativa a España, en relación a la infracción de las normas de calidad del aire.
Tres han sido los detonantes que han llevado a Europa a denunciar a nuestro país. Y estos tres detonantes llevan nombre de ciudad: Madrid, Barcelona y Granada. Las ciudades con más contaminación y que menos respetan la normativa comunitaria.
Europa lleva advirtiendo en varias ocasiones a España, pero parece que aún
¿Cuál es el procedimiento que seguirá la Comisión Europea para denunciar a España?
Para ello tenemos que hablar de dos fases de denuncia: la fase de investigación y la fase de infracción.
En un primer momento, en la primera fase, la CE abrirá un procedimiento de investigación y se pondrá en contacto con las autoridades del país miembro denunciado. Concluida esta fase, la CE decidirá si procede dar curso o no a la denuncia.
En segundo termino estamos ante la segunda fase, la de infracción. Aquí se realizarán los contactos formales entre la CE y el Estado miembro, a quien le enviara un “requerimiento”, emplazándole a presentar observaciones. En base a la respuesta, o falta de respuesta, la CE podrá decidir enviarle un “dictamen motivado” en el que exponga claramente y con carácter definitivo las razones por las cuales considera que existe violación del Derecho de UE.
En el dictamen motivado también se le requerirá al Estado para que cese y/o se ajuste al Derecho de la UE en un plazo determinado.
A la raíz de la contestación o reacción del Estado, la CE podrá elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la persistente infracción, solicitando además que se imponga una multa diaria.
¿Qué multa puede imponerse a España por Europea por la infracción de las normas de calidad del aire?
Cuando devuelve el asunto al Tribunal de Justicia por segunda vez, la Comisión propone que este imponga sanciones económicas (consistentes en una suma a tanto alzado y/o en multas diarias).
Las sanciones se calculan teniendo en cuenta:
- la importancia de las normas infringidas y las repercusiones de la infracción para los intereses generales y particulares
- el periodo durante el que no se ha aplicado la norma en cuestión
- la capacidad del Estado miembro para abonar las sanciones, con el fin de garantizar que estas tengan un efecto disuasorio.
¿Se puede evitar la multa?
Solo hay una manera: cumplir con la normativa
Cuando se inicia el procedimiento, como se ha indicado, la Comisión requiere al Estado para que cumpla y pueda salir de la situación de infracción. Si no lo hace, es cuando la Comisión llevará el caso al TJUE.
Una vez en el TJUE, para evitar la sanción, tendrá que ser la Comisión quien retire la demanda ante el Tribunal. Si la Comisión la retira (como por ejemplo ha hecho con el procedimiento de infracción de la Ley hipotecaria hará cosa de un mes), el TJUE tendrá que archivar el caso. No puede, de oficio, seguir el procedimiento.
España, el miembro de la Unión Europea con más expedientes de incumplimiento de la normativa europea
Esta semana hemos conocido el informe que presenta anualmente la Unión Europea, sobre los expedientes de incumplimiento que presentan cada uno de los estados miembros, en relación a su funcionamiento normativo.
En este informe, podemos comprobar qué nivel de cumplimiento normativo está siguiendo cada uno de los países miembros de la Unión Europea en relación a la normativa que hacen las instituciones europeas.
Primacía del Derecho de la Unión Europea
Como es sabido, desde el momento en que aceptamos pertenecer a la Unión Europea, ello significa que, como Estado, hemos trasladado una serie de competencias a unas instituciones, que ahora serán las encargadas de legislar. Y nosotros, como país, tenemos que aplicar esta legislación. La forma de norma más conocida es la Directiva Europea. Una directiva no deja de ser una norma derivada y aprobada por el Parlamento Europeo, tras pasar por varias fases en la Comisión y Consejo, que tiene como objetivo legislar en puntos muy concretos de un área (medio ambiente, protección de consumidores, nuevas tecnologías…). Luego, cada estado, tiene lo que se llama un “plazo de trasnsposición”, que suele ser de dos años, durante el cual cada Estado miembro tendrá que redactar, aprobar y publicar una normal legal que tenga como objetivo “adaptar” o incluir a nivel interno, las nuevas exigencias legislativas.
Ahora bien, ¿Qué ocurre cuando un Estado no cumple con esta obligación?
En estos casos pueden darse varias situaciones, algunas de las cuales pueden llevar a un Estado miembro hasta responder con una sanción impuesta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Según hemos podido observar en el informe que recién ha publicado Europa, España se encuentra entre los países con más quejas y expedientes por incumplimiento.
En concreto, España es el segundo estado europeo con más quejas formales enviadas por parte de sus ciudadanos estatales.
Con números, destacamos que España cuenta con 97 expedientes, siendo así el país de toda la Unión Europea con más infracciones abiertas por incumplir la normativa europea, o no aplicarla de forma correcta o a tiempo. Como , por ejemplo, sucedió con la Directiva 2014/17/UE, a pesar de que la Comisión Europea, una vez ya había solicitando una multa de 100.000 euros diarios por tardar más de tres años en incorporar normas que afectaban a derechos de los consumidores, ha retirado su denuncia.
España tiene 52 casos pendientes más del doble de la media y los mismos que tenía en 2014.
Le siguen a España, por incumplimiento, Alemania y Bélgica. Y se sitúan en la cola Dinamarca y Finlandia.
En cuanto al área, en España, las quejas van destinadas a tratar los problemas con la Justicia, la protección al consumo, el empleo y el medioambiente.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
En caso de que el estado miembro – España en nuestro caso- no adapte ni transponga de forma correcta (o en el plazo correcto) una Directiva, el ciudadano que se vea afectado por ello puede reclamar responsabilidad patrimonial al Estado español, lo cual derivará, en caso de estimación, en daños y perjuicios.
Para ello, es importante que concurran los requisitos legales para poder apreciar posible responsabilidad del estado, y que se limitan a que exista un daño y que el daño lo haya producido el estado a través de su actuación u omisión (relación de causalidad).
Hace apenas unas semanas conocíamos la nueva Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Es una norma muy esperada, que a su vez aún deja bastantes lagunas a tratar, como por ejemplo la regulación de la llamada “segunda oportunidad” a los consumidores, desde el punto de vista de la Unión Europea, siendo que la norma se limita a tratar la exoneración de deudas directas con los empresarios.
Características de la Ley de segunda oportunidad Europea
Veamos algunos de los rasgos más significativos de esta nueva norma, pendiente de transposición a nivel de los estados miembros.
En primer lugar, como he avanzado, la Directiva tiene como ámbito de aplicación subjetivo los “empresarios”, entendiéndose como tal a cualquier persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
Sí es cierto que la Directiva deja abierta la puerta a que los Estados miembros puedan ampliar el ámbito de aplicación de la norma a los consumidores (y, de hecho, lo aconseja), pero deja bastante que desear que realice estas indicaciones, cuando era mucho más fácil incluir a los consumidores, aunque hubiera sido desde un punto de vista “light”.
Un segundo factor muy importante, y con clara conexión con el anterior, es el tipo de deudas que pueden ser objeto de exoneración, ya que la normativa europea no distingue entre deudas profesionales y deudas domésticas. De hecho, permite la exoneración de cualquiera de las dos. Ello crea un claro perjuicio y patente desequilibro con la figura del deudor, ya que la categorización de sus deudas es de “domésticas”, y por tanto se sitúa en una misma posición que el empresario si a éste se le exonera de sus deudas.
¿Por qué puede el empresario exonerarse de sus deudas domésticas, y no puede el consumidor de esas mismas deudas?
Este es un punto que esperemos que España, en su normativa de transposición,pueda detallar con más precisión y claridad.
Además, en cuanto a la tipología de deudas, la Directiva no establece ningún tipo de limitación, a excepción de las deudas que figuran en el art. 24 de la norma: deudas garantizadas, derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes de Procedimiento. El incluir o no el concepto de crédito público queda a libre arbitrio de los Estados.
En tercer lugar, la condición de “deudor de buena fe” desaparece por completo en esta regulación. En la ley española relativa a la Ley de Segunda Oportunidad el hecho de ser deudor de buena fe es un requisito indispensable para que se te puede aplicar el régimen de exoneración de pasivos. Ahora, lo que plantea la Directiva es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo que excepcionalmente se le prive de la exoneración.
Cabrá esperar ahora qué parámetros sigue el estado español para adaptar esta nueva normativa y reformar, con ello, si cabe, la Ley Concursal y la famosa Ley de Segunda Oportunidad.
De forma consciente, bueno, generalmente inconsciente, ya que no reflexionamos sobre las consecuencias de teclear o “pinchar”, en nuestro teléfono móvil, en la tablet o en el ordenador “ACEPTO”. A partir de ese gesto, hemos abierto puertas y ventanas dando salida a nuestros datos personales y permitiendo el acceso a toda nuestra información al perceptor de ese “acepto”.
Teníamos en nuestro sistema legal un instrumente de protección de datos desde el año 1999, “Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter Personal”, que era suave y a la que nos acogíamos los ciudadanos de forma muy puntual. Ha sido a partir del día 25 de Mayo de 2018, cuando se ha establecido como de obligado cumplimiento el Reglamento (de la Unión Europea), 2016/679, relativo a la Protección de Datos de las Personas Físicas. Regula el tratamiento de datos personales y la libre circularon de esos datos.
Este Reglamento, ha definido todos las términos y conceptos. Establece, cual sea el objeto : “ protección de las personas físicas en los que respecta al tratamiento de los datos personales y las normas relativas a la libre circulación de tales datos”. Exceptúa aquellos supuestos de los que correspondan a los archivos de los organismos oficiales, , en el ámbito propio de su actividad, pero no para que los divulguen. ( Seguridad Social, Hacienda, Fuerzas de Seguridad del Estado…), en el ámbito de su aplicación territorial para todos los residentes en el marco europeo.
Ese “acepto”, que supone ese consentimiento al uso de nuestros datos personales, en caso de que discutamos si lo habíamos permitido o no traslada la obligación de demostrar que dimos ese “consentimiento” el responsable del archivo y uso de esos datos “deberá ser capaz de demostrar” que dimos el consentimiento. Tenemos derecho a retirar el consentimiento. En cualquier momento.
Un aspecto importante es el consentimiento dado por menores. La barrera se sitúa en los 16 años, por debajo de esta edad solo se podrá considerar licito el consentimiento dado por el niño si esta fue autorizado por quien detente la patria potestad o la tutela del menor.
El poseedor de nuestros datos viene obligado a informar y determinar el plazo en el que podrá utilizar nuestros datos, derecho a ser informados en que forma se han inscrito y que datos constan, posibilidad de rectificarlos. Derecho a presentar reclamaciones ante las autoridades de control.
Se ha establecido nuestro derecho a suprimir los datos del archivo al que se hayan incorporado es el conocido, como “Derecho al Olvido”. Si se ejercita esta acción de que se supriman nuestros datos de un archivo el responsable del mismo, deberá realizarlo sin dilación. Podemos oponernos también a que en ese archivo figuren algunos datos de los que podemos interesar su supresión.
Puede suceder, que los datos se hayan obtenido por otros sin el consentimiento el responsable de los archivos de los datos, que han sido obtenidos de forma ilícita. En ese caso, apreciada la violación el responsable deberá ponerlo, sin dilación alguna, en conocimiento de las autoridades competentes.. Deberá también informar al interesado de tal circunstancia.
El Reglamento ha establecido nuestro derecho a presentar reclamaciones ante la autoridad de control. Es el derecho a la tutela judicial efectiva, frente al responsable o encargado de los archivos en los que consten nuestros datos. En defensa de nuestros intereses podremos delegar la representación en alguna entidad, organización o asociación, que no tenga animo de lucro.
Realizada nuestra oposición o denuncia por la utilización de nuestros datos podremos reclamar la responsabilidad frente al responsable de los archivos, así como pedir indemnizaciones.
La Autoridad competente, podrá imponer multas administrativas a los responsables de los archivos de datos personales. Pueden imponerse multas de 10.000 €, con un máximo de 20.000 €. Si se tratase de una empresa la sanción podrá alcanzar el 4%, como máximo del volumen de negocio de dicha empresa.
A lo anterior , no podemos olvidarnos que el Código Penal, también se alza con fuerza en defensa de nuestros derechos al honor y propia imagen.
La semana pasada conocíamos la noticia de que la Comisión Europea ha impuesto una multa de más de 1000 millones de euros a los bancos Barclays, RBS, JPMorgan, Citigroup y MUFG por tener participación directa en dos cárteles en los mercados de cambio de divisa con once distintas monedas.
¿Quién pertenece al cártel?
Como he citado anteriormente fueron los bancos Barclays, RBS, JPMorgan, Citigroup y MUFG los que han tenido participación directa en en cártel.
Fue la entidad UBS, también involucrada, quien reveló la existencia de estas prácticas anticompetitivas, y gracias a su cooperación, fue eximida de cualquier sanción.
Tras la revelación, la Comisión Europea ha concluido que agentes individuales a cargo de los intercambios de divisa en Forex, actuando en nombre de los bancos, intercambiaron información sensible y planes de comercio. Estas conversaciones tenían lugar en salas de chat en internet que han desvelado que los brokers tenían contacto personal directo.
A consecuencia de lo anterior, han sido muchas las empresas y particulares que han sufrido graves perjuicios en su propio patrimonio.
La pregunta que me han hecho varios medios ha sido ¿pueden estas personas afectadas, reclamar los daños sufridos?
La respuesta debe ser claramente afirmativa.
¿Dónde y quién puede reclamar?
Las instituciones europeas, con esta multa, están dando un claro mensaje a los intermediarios financieros y agentes de mercado, dirigido a afirmar que no van a tolerar ningún tipo de prácticas que vayan en contra de la libre competencia. Y menos cuando estas prácticas pueden afectar al consumidor y reducir así, la competitividad entre empresas.
Por tanto, los afectados que hayan sufrido directamente daños patrimoniales pueden reclamar en base a la Directiva 104/2014, de 26 de noviembre de 2014, la cual determina que los daños sufridos por un cártel o actividad colusoria podrán reclamar a las empresas que hayan formado parte del cártel, independientemente que ninguno de éstos sea español, pues puede darse perfectamente el caso de que un español pueda haber sido afectado por la manipulación de las divisas, ya que entre ellas, está el Euro.
En definitiva, podrá reclamar cualquier persona que haya operado con divisas durante diciembre de 2007 y enero de 2013. Cada reclamación y cada perjuicio económico hay que analizarlo y adaptarla al caso concreto. No obstante, y según las estadísticas europeas que constan por perjuicios en cárteles de otros años, los daños pueden rondar el 20%.
Teniendo en cuenta que es un daño que se ha producido en varias áreas, y la sanción ha sido europea, el daño puede reclamarse en cualquier juzgado del espacio europeo. No obstante, aquello más lógico es que cada ciudadano y cada empresa pueda demandar en su país, por un principio básico de costes y comodidad.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció, mediante Sentencia 241/2019, de 1 de marzo, acerca de la controvertida cláusula de no concurrencia en el ámbito de infracción de competencia empresarial.
El caso que trataba era el siguiente: un profesional que prestó servicios en una empresa, en virtud de un contrato en régimen de indefinido, con la categoría de “responsable de Centro”. En el referido contrato laboral venía una cláusula de no concurrencia en virtud de la cual de forma expresa se acordaba establecer un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, durante un plazo de dos años.
Con el tiempo, el profesional demandante cambió de categoría dentro de la misma empresa, pasando primero por Jefe de Área del Segmento de Empresas y luego a ocupar el puesto de Responsable de Desarrollo de Negocio de Zona Centro. Su actividad era la de reportar y tratar las ofertas a clientes.
En fecha 2017 el profesional actor comunicó su decisión de abandonar la empresa, empezando luego a trabajar en una empresa del mismo sector, en la posición profesional de Proyect Manager de Operaciones, siendo el responsable de los procesos de cocinas centrales del segmento Educación, para centros educativos no universitarios (diseño menús, optimización en la planificación laboral, mejora distribución y definición de técnicas de cocinado y conservación adecuados…).
Al tener conocimiento, la primera empresa solicitó que se declarar haber existido un incumplimiento del pacto de no concurrencia, y se solicitaba se obligara a abonar la cantidad de más de 50.000 euros.
Pacto no competencia
El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores regula el llamado pacto de no competencia para después de estar extinguido el contrato de trabajo. Este pacto solamente será valido si se dan los siguientes requisitos, que han sido ratificados por nuestros tribunales, véase:
- Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en su empresa.
- Que el compromiso no sobrepase el plazo de 2 años para los técnicos, y 6 meses para los demás.
- Que se pacte una compensación económica adecuada, para asegurar al trabajador una estabilidad económica una vez extinguido el contrato.
- Que se trate de un pacto equilibrado y proporcionado entre las obligaciones recíprocas.
La liberad de iniciativa económica, así como el derecho al trabajo que tienen los trabajadores una vez abandonan voluntariamente una empresa tiene sus limitaciones, las cuales vienen consagradas precisamente en este pacto de no competencia.
La finalidad de este pacto es evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa.
Por tanto, al existir derechos constitucionalmente protegidos de cara al trabajador, para valorar la validez y aplicación de la cláusula de no competencia deberá ponderarse, por un lado, a la prohibición limitada y concreta de una actividad; y por otro lado, la indemnización a favor del trabajador como efecto compensador.
Sector empresarial vs ambito comercial
El argumento y objeto de debate se centra en poder diferenciar e identificar en cada caso, en qué sector empresarial estamos, y también, dentro de éste, en qué ámbito nos movemos.
La empresa para la cual trabajó en primer lugar el profesional opera comercialmente en cocinas de los clientes. Por su parte, la segunda empresa opera comercialmente en cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores. Esto es, una cosa es que ambas empresas desarrollen su actividad en el mismo sector de la restauración y otra bien distinta es que concurran en el mismo ámbito comercial, de mercado y círculo potencial de clientes. Y esta ha sido la razón – no única- que ha llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a determinar que no cabe activar el pacto de no concurrencia en este caso, siendo que las empresas operan en distintos ámbitos comerciales, de clientes, y también distintos ámbitos territoriales.
La semana pasada se celebró en Valladolid el XII Congreso de la Abogacía, en el que se presentó un interesante informe llamado “Abogacía futura 2020: áreas de negocio”.
En este informe, el Consejo de la Abogacía analiza pormenorizadamente cuáles serán las futuras y potenciales áreas de negocio en el sector legal, trayendo a colación la rápida transformación que está experimentando tanto el sector jurídico como la globalización en sí.
Las áreas de negocio que analiza son precisamente aquellas en las que se estima que más necesidad habrá de establecer un marco jurídico de seguridad para poder proteger a los usuarios y consumidores de posibles injerencias en sus derechos y libertades. No es de extrañar que todos los sectores que son analizados tengan que ver con el sector de las nuevas tecnologías. Veamos algunos ejemplos:
Inteligencia artificial
Sin duda, la inteligencia artificial ha sido uno de los conceptos y herramientas más sonado en el ultimo año. Es un campo de transformación no solamente en el sector legal sino también en todos los sectores de negocio y económicos.
Llegará un día en el que el uso de sistemas autónomos -drones- y robots sea nuestro día a día. De hecho, en algunos sectores como la automoción, por ejemplo, ya se está dando. En el sector de la medicina, también se han empezado a realizar operaciones a través de robótica. Por ello, es importante contar con un marco jurídico solido que pueda regular las posibles situaciones de controversia que puedan darse, como, por ejemplo, quién ostentará una posible responsabilidad por daño producido.
Dispositivos conectados
En la era digital en la que vivimos lo más normal es estar todo el día conectados. El teléfono móvil, el ipad, el portátil, etc. El principal problema que puede derivarse aquí es la protección de los datos de los usuarios.
Medicina 3.0
El sector médico es uno de los ámbitos que más innovaciones también puede surtir. Cada vez más los tratamientos se basan en la tecnología, siendo buen ejemplo de ello, la impresión en 3D de órganos fabricados -en fase embrionaria aún a día de hoy- o las negligencias médicas por participación robótica en ciertas operaciones.
Blockchain
Otro de los conceptos que más se ha utilizado en el ultimo año es el llamado “Blackchain”. De hecho, los organismos públicos han empezado a promover su uso, con la creación de apps de “Smart cities”.
Además de estos sectores analizados, podríamos citar algunos que, a pesar que se pusieron de manifiesto ni vienen recogidos en el informe, resultarán altamente atractivos desde el punto de vista legislativo y jurídico. A modo de ejemplo el sector de los deportes (los llamados ESPORT), uno de los sectores que más dinero mueve en los últimos años.
El Tribunal de Justicia de la UE resolvió el pasado 26 de marzo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Considera Luxemburgo que sancionar con el vencimiento anticipado por un único impago es “desproporcionado” y por lo tanto “nulo por abusivo”. La consecuencia de la nulidad por abusividad es la ya conocida en la jurisprudencia de Luxemburgo: se dará por no puesta.
¿Y qué pasa con la reforma de la Ley 1/2013 que elevó de una a 3 cuotas el incumplimiento requerido para ejercitar la cláusula de vencimiento anticipado? Luxemburgo sigue considerando “desproporcionado” sancionar a un consumidor con el vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas.
Sin embargo, Luxemburgo establece un matiz que ha generado una gran controversia. Recuerda que la consecuencia de la nulidad por abusividad debe de ser el darse por no puesto salvo que se entienda que el contrato no puede subsistir y que sea más perjudicial para el consumidor la nulidad completa del contrato que la sustitución de la cláusula abusiva por otra que no lo sea.
Algunos interpretan que lo que Luxemburgo está sugiriendo al Supremo es que sustituya la cláusula nula por lo contemplado en el art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria que establece un criterio más racional y proporcional para ejercer el vencimiento anticipado.
Sin embargo, la pregunta que cabe hacerse es si el contrato puede subsistir sin dicha cláusula. En nuestra opinión, sí, por supuesto que puede subsistir. La cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula secundaria de garantía adicional para el banco. Pero lo esencial, lo prioritario es el precio, la cuantía y el plazo. Por lo tanto, sí, puede subsistir sin dicha cláusula.
¿Significa eso que el incumplimiento de las obligaciones del cliente quedaría impune? No.
El banco puede reclamar por la vía ordinaria las obligaciones incumplidas. Por lo tanto, el banco no queda desprotegido frente a posibles incumplimientos de los clientes. Puede ir a un declarativo y reclamar los incumplimientos o la resolución total. Es verdad que el efecto en caso de reclamar la resolución total es el mismo que el vencimiento anticipado. Pero también es verdad que es difícil que el juez acuerde la resolución total cuando también puede decretar la exigencia de las cuotas impagadas con sus correspondientes intereses de demora, sin duda un escenario mucho mejor para el cliente que el vencimiento anticipado.
Algunos han interpretado un éxito del Supremo que reclamaba poder sustituir la clausula abusiva por otra que no lo fuera. Sin embargo, en nuestra opinión, el resultado es exactamente el inverso. Y así nos lo han hecho saber fuentes del Supremo.
Luxemburgo marca un camino claro del que el Supremo no puede despegarse. Si considera que el contrato no puede subsistir sin una cláusula alternativa, debe de justificarlo. En nuestra opinión, será difícil de justificar porque el contrato es perfectamente válido sin dicha cláusula que no es sino una garantía adicional a la garantía hipotecaria y personal y al normal funcionamiento del contrato.
Y si el Supremo piensa que sería peor para el consumidor ser sometido a la vía ordinaria de reclamación, también tendrá que justificarlo. En nuestra opinión, parece claro que es mejor para el consumidor enfrentarse a las cuotas impagadas con sus intereses de demora que a la deuda en su conjunto. Y en todo caso, en nuestra opinión, debería de ser el consumidor quien deba de señalar qué considera mejor para él.
Si a esto le añadimos el sublime colapso judicial que sufren los llamados juzgados cláusula-suelo, lo que normalmente es un calvario para el consumidor se vuelve un ‘boomerang’ contra el banco. Aunque reclame en justicia las cuotas impagadas, pasarán años hasta que su caso pueda ventilarse ante la administración de Justicia.
Por eso nosotros recomendaremos a nuestros clientes que no acepten una negociación en la que se sustituya la cláusula abusiva por una que supuestamente no lo sea. Y quedamos a la espera de ver qué camino emprende el Supremo tras la resolución de Luxemburgo.
Por otra parte, ¿qué pasa con los asuntos que ya han sido juzgados con una cláusula que Luxemburgo declara nula por abusiva? La nueva Ley Hipotecaria entra en vigor el 16 de junio, pero la disposición adicional primera permite la aplicación retroactiva de la cláusula de vencimiento anticipado siempre que no haya sido judicializada. Para estos casos y para los casos en los que la ejecución ya se haya producido cabe exigir responsabilidad patrimonial al Estado. Entre otras cosas porque la trasposición de la directiva hipotecaria se produjo con más de 3 años de retraso. Y la doctrina de Luxemburgo es clara: el ciudadano no tiene por qué pagar la deslealtad institucional de sus autoridades nacionales, el derecho europeo debe de primar y debe de ser efectivo desde la fecha tope de su trasposición. Es la conocida ‘doctrina Francovich’ que invocaremos en los casos en los que ya no sea posible acogerse a la nueva cláusula de amortización anticipada de la nueva Ley Hipotecaria.
La Memoria de Supervisión Financiera del Banco de España publicada recientemente pone de manifiesto un interesantísimo cambio en el sesgo de la actividad de la institución supervisora. Además de mantener un alto estándar en la supervisión de las entidades, realiza labores de supervisión macroprudencial y se convierte en garante de los derechos de los consumidores de productos financieros y bancarios.
Este último punto es quizás el más novedoso y el más desconocido. Pero también el más interesante. Ante las malas prácticas bancarias y los abundantes reproches judiciales, el Banco de España ha decidido actuar como agente preventivo, alertando de las malas prácticas, advirtiendo al consumidor de productos dudosos o de elevado riesgo e incluso sancionando por falta de transparencia.
Así, el año pasado el Banco de España elevó expediente sancionador a 6 entidades de crédito por falta de transparencia en la concesión de créditos hipotecarios. Además, efectuó 14 requerimientos y 72 recomendaciones. ¿Cuáles fueron los problemas detectados? Los que desde nuestro despacho llevamos lustros denunciando: información precontractual incompleta, redondeos no permitidos o comisiones por amortización anticipada superiores a las permitidas en la ley. Pero no en la nueva Ley Hipotecaria, sino en la legislación vigente hasta ahora.
Además, el Banco de España censura que las comisiones de apertura no estén incorporadas a efectos de cálculo en la TAE. El Supremo resolvió recientemente que la comisión de apertura estaba permitida siempre que fuera única, es que decir que incluyera apertura, estudio, etc. Y el segundo requisito del Alto Tribunal es que fuera incluido en la TAE ya que forma parte del precio de la hipoteca y no incorporarlo distorsiona la información y la transparencia a efectos de comparabilidad con las ofertas de otras entidades.
Por otra parte, el Banco de España también advierte del incumplimiento del Código de Buenas Prácticas en lo relativo a la protección de los deudores sin recursos. Por supuesto que hay que mantener la cultura de pago y cumplimiento de los compromisos con los bancos, pero obviar situaciones sociales de extrema vulnerabilidad no mejora la cuenta de resultados y sí perjudica gravemente al entorno y a la misma reputación del sistema.
Los bancos -como cualquier empresa- deben de maximizar el valor para el accionista. Pero también deben de preocuparse por los ‘stakeholders’, por el entorno en el que trabajan. Y eso pasa por recuperar el alma y cumplir al menos con el Código de Buenas Prácticas autoimpuesto.
Otro de los capítulos en donde el Banco de España hace especial hincapié en su informe es en el crédito al consumo, especialmente en las llamadas ‘tarjetas revolving’ y los créditos para la adquisición de vehículos. El año pasado se realizaron en este capítulo 36 actuaciones a distancia y 4 ‘in situ’. En cuanto a las tarjetas revolving, el Banco de España advierte que las cuotas pequeñas que hacen atractivo el crédito pueden hacer que la deuda se convierta en perpetua.
El simulador disponible en la web del banco de España permite comprobar que las pequeñas cuotas impiden la amortización de la deuda y en el mejor de los casos que el dinero devuelto duplica o triplica lo prestado en apenas dos o tres años. Incluso fuentes oficiosas del Banco de España han llegado a sugerir al cliente que demande ante un producto tan ruinoso para el cliente pero comercializado atractivamente como un préstamo fácil a devolver en cómodos plazos.
Lo mismo podría decirse de los swaps colocados como una especie de seguro frente a subidas de tipo de interés. Algunas sentencias han llegado a afirmar que efectivamente se trataba de un seguro, pero no para el cliente sino para el banco, que se esta manera se aseguraba el negocio en caso de caídas en los tipos.
La memoria del del Banco de España también informa de la apertura de 4 expedientes y de la resolución de 2 en el ámbito normativo. Las entidades no cumplieron la normativa de gobierno corporativo, políticas remunerativas y control interno. Es decir, no cumplieron con los criterios básicos para asegurar una buena gestión, una solvencia en el capital y una transparencia en su relación con la clientela.
Porque -conviene recordar- fueron los ‘bonus’ los que actuaron de incentivos perversos que aceleraron la crisis financiera. Y fue la ausencia de independencia y profesionalidad en la gestión la que llevó a la desaparición de las cajas de ahorros.
El Banco de España ha aprendido las lecciones de la crisis y pretende enderezar el árbol desde el tallo. Y además, no sólo se preocupa por cada árbol, sino por la salud del bosque en su conjunto, para evitar crisis sistémicas como la que estuvimos cerca de sufrir. Y todo ello empezando por controlar también la transparencia y la buena praxis para proteger al consumidor frente a lo que el Supremo califica como “asimetría informativa”. Pero también para proteger la reputación de una actividad que cumple un rol esencial en una economía capitalista: intermediar entre el exceso y la demanda de capital, es decir, entre el ahorro y la inversión.
La banca debe de concentrarse en mejorar sus análisis actuariales y de riesgos, eficienciar su gestión y prestar un servicio honesto y de calidad a los clientes. Si no lo hace, las ‘fintech’ irán comiendo terreno, el Banco de España amonestará y sancionará y la Justicia estará preparada para reprochar las malas prácticas bancarias.
