El sistema de protección del consumidor “no es obligatorio”, resuelve el Tribunal de Justicia de la UE en resolución del pasado 3 de octubre. “El consumidor puede oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales de la cláusula abusiva”, añade Luxemburgo. Eso sí, debe de ser apercibido antes y de manera adecuada por el juez. “Las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas salvo que el consumidor, debidamente informado diga lo contrario”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho financiero y europeo.

Y esto tiene enorme trascendencia a efectos de la aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo español sobre el vencimiento anticipado. Porque Luxemburgo no permite al juez presumir qué escenario es mejor para el consumidor sino que le obliga a consultarle. “El Supremo presume que el procedimiento especial hipotecario es más garantista para el consumidor, pero nosotros pensamos que el método ordinario le es más favorable y que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado”, apunta Navas, que recuerda que el reciente acuerdo de unificación de criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona ya reconoce “alguna discordancia” de la doctrina del Supremo con la disposición adicional 1.4 de la nueva Ley Hipotecaria que prohíbe expresamente la aplicación retroactiva de la nueva regulación del vencimiento anticipado.

La conclusión obedece a la resolución de una cuestión prejudicial presentada por un juez polaco que juzga una hipoteca multidivisa. El juez observa abusividad en la cláusula de tipo de cambio porque es el cliente el que soporta la diferencia entre el tipo de cambio comprador y el tipo de cambio vencedor. “La multidivisa está denominada en eslotis polacos, pero el consumidor se compromete a pagar en francos suizos, lo que le obliga a comprar mes a mes dicha moneda extranjera al precio fijado por el banco”, explica Navas.

De esta manera, el banco, Raiffeisen Bank International, es quien determina “libre y arbitrariamente” el tipo de cambio, denuncian los clientes. No hay duda para el juez nacional y para Luxemburgo que esta cláusula es abusiva. El problema se suscita en las consecuencias de declarar su abusividad. La directiva 93/13/CEE señala en su art. 6.1 que las cláusulas abusivas no vinculan al cliente y se tendrán por no puestas siempre que el contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Y aquí es donde surge el problema: ¿puede subsistir un préstamo multidivisa sin una cláusula de cálculo de tipo de cambio? El juez nacional considera que sin dicha cláusula es imposible determinar el tipo de cambio. Pero el Raiffeisen argumenta que podría calcularse con el tipo medio del banco central. “Sería lo más razonable para subsanar la abusividad, salvo que el problema, como en muchos casos españoles, sea la falta de transparencia en su colocación y la ausencia de información sobre cómo afecta la fluctuación de la moneda no sólo en las cuotas, sino en el capital pendiente de amortización”, explica el socio-director de navascusi.com.

El segundo problema que plantea el juez polaco es si puede suplir la cláusula abusiva por una disposición nacional de carácter general que hace referencia a la equidad y los usos. Luxemburgo responde que se trata de disposiciones supletorias “no efectivas” y por tanto no válidas. “Hay que sustituir útilmente”, señala el Tribunal de Justicia de la UE.

Por último, el juez polaco plantea el escenario de que se abandone la cláusula de tipo de cambio y el contrato subsista en eslotis polacos. ¿Hay que mantener el resto de la cláusula incluido el tipo de interés ligado a la moneda extranjera?, ¿puedo sustituirlo por el tipo de interés ligado a los eslotis, más caro, teniendo en cuenta que se trata del objeto principal del contrato?

El banco alega que cambiar a moneda nacional manteniendo el tipo de interés ligado a moneda extranjera (Libor CHF) supondría “consecuencias negativas de amplitud desproporcionada en el sector bancario polaco”. El problema, según Navas, no son las consecuencias para el sector bancario. “Ningún sector, tampoco el bancario, puede basar su subsistencia en cláusulas abusiva”, apunta el letrado. El asunto es más bien, si puede modificar además el tipo de interés.

El juez nacional tiene dudas que de que sea acorde al derecho polaco puesto que afecta al objeto principal del contrato, pero Luxemburgo no pone obstáculo debido a que el tipo de interés en este caso, está ligado al tipo de cambio cuyo cálculo es declarado abusivo.

“Una sentencia muy interesante para España porque coloca al consumidor incluso por encima del Supremo. Será el consumidor en procedimientos ejecutivos quien deba valorar qué le interesa más si la nueva regulación del vencimiento anticipado o el procedimiento ordinario para el cobro de impagos, que a nuestro juicio es más favorable para el consumidor”, concluye el socio-director de navascusi.com

Entrevista realizada para