El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en Sentencia de 4 de junio de 2020, ha declarado que cuando un consumidor ejerce su derecho de desistimiento respecto de un contrato de crédito celebrado a distancia, tiene derecho a obtener del proveedor el reembolso del principal y de los intereses pagados, pero no a una compensación por ese disfrute de esas cantidades.

El litigio sobre el que versa la cuestión planteada al TJUE trata el caso de un consumidor persona física que, en el año 2005, había celebrado dos contratos de préstamo con DSL-Bank (para financiar la adquisición de dos apartamentos), que si bien contenían información sobre el derecho de desistimiento, no se correspondía con lo dispuesto en la normativa nacional en vigor.

Diez año después, tras haber estado pagando los intereses, el consumidor, comunicó a la entidad prestamista su voluntad de desistir del contrato alegando, precisamente, que la información relativa a ese desistimiento, que se le había proporcionado diez años antes, no era conforme a la normativa alemana, y solicitando la devolución del reembolso de los pagos de intereses hechos, así como una compensación por los intereses ya pagados.

El órgano jurisdiccional alemán, en base a lo dispuesto en la legislación nacional, consideró que el prestatario tenía derecho, no sólo a la devolución del capital reembolsado, sino también a una compensación por el disfrute. Sin embargo, este tribunal se cuestiona si esta posibilidad que da el derecho nacional, es conforme con el artículo 7.4 de la Directiva 2002/65, de 23 de septiembre de 2002,relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que únicamente se refiere a que el proveedor reembolsará al consumidor “todas las cantidades que haya percibido de éste con arreglo a lo establecido en el contrato a distancia”.

El TJUE se basa, precisamente, en ese “todas las cantidades que haya percibido” para sostener que en los casos de desistimiento por parte del consumidor, el proveedor deberá devolverle el capital y los intereses que aquél haya pagado, pero no una compensación. Por último, cabe destacar que el recordatorio que hace el alto Tribunal europeo al insistir que, salvo que se índice expresamente, los Estamos miembros no deben poder adoptar, en su legislación nacional, más disposiciones que las establecidas en las Directivas.

La Sentencia del Tribunal Supremo alemán, de 25 de mayo de 2020, condena a Volkswagen a indemnizar a un comprador afectado por el “dieselgate”, sentando un precedente que podría causar efecto rebote en el resto de tribunales nacionales europeos.

Esta sentencia trae causa de la noticia que se hizo pública hace una años al conocerse que la multinacional alemana había estado manipulando un software que alteraba los resultados de las pruebas del nivel de emisiones contaminantes que emitían determinados vehículos de su compañía.

Ahora, el Tribunal Supremo alemán determina el comportamiento fraudulento de todo el Grupo automovilístico por considerar que no sólo un sector de ese grupo conocía del engaño.

Además, defiende que el comprador está legitimado para ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios y es merecedor de ella con independencia de que hubiese actualizado dicho software de manera gratuita; lo que cabe recordar que ha sucedido en el caso de consumidores españoles.

En efecto, el alto tribunal germano reconoce al demandante el reembolso o devolución del precio de compra pagado por el vehículo, si bien teniendo en cuenta ciertos factores, por ejemplo, el uso dado al vehículo (en base a su kilometraje).

Es importante destacar que, en España, igual que en otros Estados miembros, el grupo automovilístico, está intentado llegar a acuerdos extrajudiciales con los compradores afectados; y que, no obstante, los procedimientos judiciales que se han instado por demandantes particulares frente a la empresa alemana, han sido resueltos con sentencias estimatorias.

A nivel de la legislación española, cabe señalar que nos encontramos en un supuesto de incumplimiento contractual de los regulados en los artículos 1.124, 1.101 y concordantes del Código civil estatal, los cuales fijan las consecuencias en los casos de incumplimiento de obligaciones bilaterales, y el derecho a exigir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en el sí de una relación contractual, como la que existía entre el comprador del vehículos y la empresa ahora condenada. A todo ello, debe añadirse la protección que ofrece la normativa en materia de consumidores y usuarios y su importancia a nivel comunitario, pues la Unión Europea ha venido poniendo especial énfasis en la defensa de este colectivo, casi siempre en situación de inferioridad frente a las grandes corporaciones.

En definitiva, esta Sentencia del Tribunal Supremo Alemán es una muestra más de la preminencia de la defensa de los intereses de los consumidores y del calado de la ya comentada normativa europea en defensa de los mismos, y podría hacer que los consumidores españoles y de otros Estados miembros reconsiderasen sus estratégicas, y se plantearán no sólo intentar solventar su situación intentado un acuerdo extrajudicial con la automovilística alemana, sino acudir a los tribunales.

Recientemente, el Consejo de Ministros ha aprobado el inicio de la tramitación del Anteproyecto de Ley, por la que se modificará la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, para transponer la Directiva (UE) 2018/822, del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación e información, también conocida como “Directiva DAC 6”.

Esta Directiva fijaba como fecha límite para su transposición el día 31 diciembre de 2019 y la norma de trasposición entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2020.

El objetivo de la Directiva DAC 6 es el de aumentar la transparencia en la comunicación de las operaciones, negocios, acuerdos fiscales y otros mecanismos que se realicen entres dos estados miembros o entre un estado miembro y un tercer estado, para evitar que las mismas puedan dar lugar a hechos susceptibles de ser constitutivos de delito fiscal.

Una de las principales medidas que prevé esta norma europea es la obligación de los llamados “intermediarios fiscales” –sean asesores, abogados, gestores administrativos u instituciones financieras- de revelar las operaciones fiscales de sus clientes, lo que, en el caso de los abogados, tendrá especial complejidad, pues puede suponer una vulneración del secreto profesional que debe presidir en las todas las relaciones profesionales entre el letrado y su cliente y que, recordemos, está expresamente reconocido en los artículos 43.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 32 del Estatuto General de la Abogacía Española.

Ahora bien, no todas las operaciones transfronterizas se encuentran afectadas por estas medidas, sino que únicamente afectarán a aquéllas que, por su propia naturaleza y carácter, posean indicios de lo que la Directiva DAC 6 denomina “planificación fiscal agresiva”, es decir, conductas que podrían ser constitutivas de delito (lo cual no implica que lo sean). Así, estas conductas que puedan ser defraudadoras o elusivas deberán ser informadas –mediante la declaración que reglamentariamente se determinará- a la Agencia Estatal de Administración Tributaria española, quien la remitirá a la Comisión Europea.

A modo de ejemplo, entre alguna de estas operaciones fiscales que podemos encontramos, por ejemplo, la remuneración del intermediario fiscal que puede variar según el ahorro fiscal que haya obtenido para su cliente o la adquisición de empresas en pérdidas para obtener beneficios fiscales, siempre que se trate de operaciones que afecten a uno o más Estados miembros.

Por último, cabe destacar que esta nueva modificación legislativa, introduce un nuevo régimen sancionador que implica multas pecuniarias por la no presentación o presentación defectuosa o incompleta de esas operaciones, las cuales serán de un valor mínimo de 4.000€.

En definitiva, una mes más, vemos como el Derecho de la Unión Europea delimita el marco en el que deben producirse las actuaciones de los Estados miembros, para evitar la vulneración e infracción de sus principios rectores, y, en este caso concreto, con el objetivo de prevenir y combatir las estructuras de planificación fiscal agresiva; y sólo nos queda esperar para saber en qué se traduce la Directiva DAC 6 en la normativa tributaria española.

La declaración del estado de alarma y la situación que en que podamos encontrarnos una vez superado el mismo han provocado que muchos procesos y relaciones con las administraciones se hayan visto afectadas, tendiendo, hacia una mayor informatización de los trámites.

En este sentido, hace unos días conocimos una nueva Orden del Ministerio de Sanidad (Orden SND/411/2020, de 13 de mayo, por la que se modifica la Orden SCB/925/2019, de 30 de agosto) que obliga a los aspirantes a plazas de formación sanitaria especializada para las titulaciones universitarias de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de la Psicología, la Química, la Biología y la Física, a comparecer, por medios electrónicos para la adjudicación de plaza.

Esta nueva Orden ha causado malestar, en particular, entre los aspirantes de estos colectivos, en particular, entre los futuros MIR, (médicos interno residentes), que temen que este nuevo sistema de elección de plaza impida una asignación justa. Hemos de recordar que la anterior Orden SCB 925/2019 permitía daba dos posibilidades de elección: por comparecencia de la persona solicitante o de su representante legal, o bien, por vía electrónica.

Desde un punto de vista jurídico, esta Orden SND/411/2020, es una disposición general que pone fin a la vía administrativa, y, por tanto, contra ella puede plantearse un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La Ley de la jurisdicción contencioso administrativa impone que este recurso debe interponerse en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, es decir, que habría plazo para interponerlo hasta el 15 de julio de 2020. Ahora bien, lo más probable es que, aunque se interpusiera este recurso, el Tribunal Supremo lo resolviera una vez transcurrida la fecha para la elección de plazas y, por tanto, no habría servido de nada, pues la Sentencia sobre esa Orden llegaría tarde.

Para casos como estos, la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa prevé la solicitud de medidas cautelares. Se trataría de pedir al Tribunal –en el mismo escrito de interposición del recurso o de demanda-, la suspensión cautelar de la referida Orden del Ministerio de Sanidad, para que se asegure la efectividad de la sentencia, pudiéndose alegar, incluso, “la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso”.

Por último, quiero destacar que es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo no está obligado a acordar estas medidas, por lo que deberá probarse su necesidad, acreditando que, de aplicarse la Orden, el recurso contencioso perderá su finalidad. Así, la jurisprudencia exige la existencia de «periculum in mora» -es decir, la prueba de que si no se suspende la Orden existe un riesgo de que la situación fáctica va a devenir de tal forma que la sentencia que se adoptare sería inejecutable-; la “apariencia de buen derecho” –es decir, que concurren indicios favorables a los fundamentos alegados; y, por último, que la adopción de la medida cautelar no va a causar una grave perturbación en los intereses generales o de terceros.

El Consejo de Ministros ha remitido, finalmente, el primer proyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética.

La ley de cambio climático y transición energética en España

Los principales objetivos de esta nueva Ley son los de establecer la descarbonización de la economía española, antes del año 2050, reduciendo las emisiones de dióxido de carbono, así como la implantación de un sistema eléctrico basado en energías renovables. Todo ello, para dar cumplimiento a los objetivos marcados por la Comisión Europea y a las políticas acordadas en Conferencia de París sobre el Clima (COP21), celebrada en diciembre de 2015.

Entre sus previsiones, esta Ley pretende que el Estado proceda a deshacerse de todas aquellas inversiones y activos que tenga en empresas o entidades cuyas actividades se encuentren relacionadas con los productos energéticos de origen fósil; recordando la importancia de la rehabilitación energética de los edificios, estando ello relacionado con la pobreza energética.

Desde el punto de vista de la actuación de los organismos públicos, esta Ley ambiciona que el conjunto de las administraciones Públicas pongan en marcha medidas que posibiliten y faciliten que, en 2050, sus respectivos parques de turismos y vehículos comerciales ligeros no emitan, directamente, dióxido de carbono.

Pero, sin duda, uno de los temas más controvertidos de este proyecto de Ley es la subasta del derecho de emisión de gases efecto invernadero.

Actualmente, el mercado de emisiones se encuentra regulado en la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas; esta Directiva permite a las empresas recibir o comprar derechos de emisión con los que pueden comerciar entre sí, y, actualmente, este régimen de comercio opera en 31 Estados del territorio europeo, cubriendo alrededor del 45% de las emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión Europea.

Pues bien, si las Cortes Generales españolas aprueban este proyecto de Ley, en España, esos ingresos que puedan obtenerse serán empleados para dar cumplimiento a los objetivos de esta nueva Ley climática. Sin duda, esta nueva Ley fija metas a largo plazo, con el fin de, verdaderamente, adaptar la política medioambiental española a la política de sostenibilidad, reducción de emisiones y economía circular que, desde hace años está siendo abanderada por la Comisión Europea, todo ello, en el marco de la dependencia energética europea y de la vulnerabilidad al cambio climático al que se está expuesto a nivel global.

En el mundo mercantil, el que paga, manda. Y elige. En el mundo sanitario, en cambio, el criterio es asistencial y no mercantil. De acuerdo. Pero el mercado sanitario existe. ¿Podríamos introducir reformas que supusieran más competencia, mejor calidad y mayor satisfacción del cliente manteniendo el principio de sanidad universal y gratuita? Por supuesto.

La sanidad pública

Está tan sobrecargada que en muchos casos derivan servicios a la sanidad privada. ¿Con qué criterios se realizan esas derivaciones? Suponemos que técnicos. ¿A qué precio? A un baremo fijado por la administración sanitaria. ¿Y no podríamos exigir esos requisitos técnicos a todos los médicos y permitir que cada paciente elija donde ser derivado con un cheque con el precio fijado en el baremo?

No es una utopía. El cheque sanitario ya existe en Bélgica, Francia, Alemania y otros países europeos. Y permite empoderar al paciente, que sea el paciente quien toma la decisión de quién le atiende en función de la calidad percibida, el prestigio o la confianza que le merezca. La administración debe de asegurar que cumple las exigencias técnicas necesarias y que cobrará el baremo fijado.

Esta simple reforma introduciría una mayor competencia en el sector y -por lo tanto- una mejora en la calidad del servicio. Ganaría el sistema sanitario y ganaría el paciente. ¿Quién perdería? Las grandes aseguradoras que son las que, actualmente, reciben la práctica totalidad de las derivaciones. Si el cliente puede elegir, todos los operadores tratarán de mejorar su servicio y el paciente gozará de esa mejora.

La sanidad privada

Resulta que el cliente contrata un seguro de asistencia sanitaria, pero no puede acudir al médico que él elija sino al cuadro médico que le proporciona la aseguradora. ¿Por qué no abrirlo a la totalidad de médicos que quieran prestar ese servicio bajo determinadas exigencias técnicas y a un determinado precio? A mayor capacidad de elección, mejor servicio para el paciente. ¿Por qué el cuadro médico está limitado? Porque las grandes aseguradoras negocian, de una manera abusiva, con los médicos unas condiciones económicas tan precarias que llevan sin ser actualizadas desde hace 30 años: entre 7 y 17 euros por consulta. Honorarios “sonrojantes” que explican por qué cientos de consultas libres e independientes han desaparecido en los últimos años.

Así que muchos médicos optan por no pasar por el aro. Y ante la reducción del cuadro médico, la última vuelta de rosca de las aseguradoras es crear sus propios centros. No sólo te asegura, sino que te provee. ¿Y esos médicos son trabajadores de las aseguradoras? No. Son falsos autónomos, supuestos profesionales independientes, pero sometidos a la organización funcional de la compañía, como ha denunciado la Inspección de Trabajo, en numerosas ocasiones.

O avanzamos hacia estas reformas o la burbuja sanitaria explotará. La larga formación de los médicos, la financiamos vía impuestos para empezar a pagarles como un mileurista. La fuga de cerebros a los países de nuestro entorno es constante desde hace años. Y no es que la Sanidad nos salga barata, es que estamos financiando las ineficiencias del sistema público y las restricciones del sistema privado.

Con la misma inversión sanitaria actual podríamos disfrutar de una sanidad de mucha mayor calidad si empoderamos al paciente mediante el cheque sanitario. Nuestro despacho, Navas & Cusí, está comprometido en esta causa junto a la Unión Médica Profesional (UNIPROMEL). Esta apuesta no pretende desmantelar la sanidad pública ni competir con ella. Creemos en que todo ciudadano -con independencia de su nivel de renta- debe de tener acceso a una sanidad universal y gratuita. Pero apostamos por la libertad de elección del paciente.

Además, ¿por qué se da la paradoja de que un paciente europeo tiene derecho a elegir el sistema que le atiende gracias a la directiva 2011/24/CE del Parlamento y del Consejo Europeo, pero un español no puede trasladarse de CCAA? Paradójicamente, España fue de los países más reacios a la libertad de movimiento de pacientes, pero el ICEX promueve el turismo sanitario…

UNIPROMEL ya ha llevado esta situación ante la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia por entender que se está abusando del art. 14 de la Ley 25/2009 que establece que los colegios de médicos no pueden establecer precios mínimos ni orientativos. Sin embargo, ¿cómo es que se permite a las aseguradoras establecer baremos mínimos abusivos?

En su Sentencia de 11 de marzo de 2020, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mantiene su criterio de que las cláusulas suelo impuestas en contratos de préstamos hipotecarios celebrados con empresas y autónomos son nulas si no superan el control de incorporación previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A frente a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, confirmando la de primera instancia, declaraba nula la cláusula limitativa de interés del 6,50% contenida en un contrato de préstamo hipotecario celebrado por un empresario individual y su esposa, para adquirir una licencia municipal de auto-taxi en la ciudad de Madrid, es decir, en un préstamo hipotecario celebrado con no consumidores.

Ya es jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, que las condiciones generales de la contratación impuestas en contratos celebrados con empresarios o profesionales (no consumidores) no pueden ser sometidos al control de transparencia específico (abusividad), pero sí a los controles de incorporación.

Así pues, en la Sentencia se mantiene que la cláusula suelo impuesta a no consumidores, en tanto que condición general de la contratación, debe superar este control de incorporación, que obliga no sólo a que la cláusula sea “clara, concreta y sencilla”, sino también a que supere un control de cognoscibilidad, es decir, que el “el adherente haya tenido oportunidad real de conocer[la] al tiempo de la celebración del contrato”, y llega a la conclusión, tal y como ya lo hizo la Audiencia Provincial de Madrid, de que los prestatarios no tuvieron la oportunidad real de conocer esa cláusula y que, por tanto, no supera el control de incorporación, habiendo incumplido ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. los deberes que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Por todo ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Entidad bancaria y confirma la nulidad de la cláusula suelo y su eliminación del contrato, así como la obligación de la Entidad de restituir a los no consumidores las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de dicha cláusula, con intereses.

En definitiva, el Tribunal Supremo se reafirma en su criterio de que pueda declarase la nulidad de las condiciones generales de la contratación, impuestas en contratos con empresarios y profesionales, que no superen el control de incorporación.