La pandemia del COVID, seguramente, va a generar una crisis aun mayor que la de 1929.

Los más afectados, inmediatamente son los actores de la economía y personas que no van a poder cumplir, en plazo, con el pago de sus deudas hasta que el mundo controle la pandemia que preocupa y destruye la economía, como nunca se había visto.

Hay quien dice que la recesión económica que nos ha dejado el maldito virus es una guerra de dimensión económica en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes, a juicio nuestro, la relación más protegida es la de la entidad financiera o banco. Es muy fácil que se dé el caso de que una operación crediticia, pensemos, por ejemplo, el crédito hipotecario, que se ha ido satisfaciendo durante años con intereses, por un hecho tan imprevisible como el COVID, el deudor no pueda pagar al Banco, quien dando por vencido, anticipadamente, el crédito, ejecutará judicialmente el crédito, saldrá a subasta el inmueble y podrá perseguir de por vida al deudor, por la cantidad legal no cubierta en la adjudicación o en caso de cesión por tercero; y ello es posible, porque ninguna entidad crediticia concede un préstamo sin una garantía personal, además de la finca.

NAVAS & CUSÍ consiguió que esa garantía personal atacada en un procedimiento legal judicial en la que se planteó tal ineficacia o falta de validez, en definitiva, que se declararan las nulidades. Y es que todas las entidades financieras usan y abusan de toda suerte de garantías en sus relaciones contractuales.

La prueba irrefutable de dicha asimetría obligacional entre cliente y Banco es la de miles y miles de sentencias que se han dictado es este país contra la Banca, recibiendo el sistema financiero un constante reproche judicial que supone, para el sistema financiero, un escándalo sin precedentes.

Queda pues sentado que en las relaciones cliente-banco, la parte débil siempre es el cliente, y por tanto, la más digna de protección jurídica , estableciéndose una clara desproporcionalidad en favor de la banca en los contratos bancarios, extremo esencial que establece nuestro Tribunal Supremo como un requisito fundamental para que se pueda aplicar la cláusula rebus sic stantibus ante situaciones totalmente imprevistas como el COVID y una crisis inimaginaria jamás pensada en nuestra economía en la que no vuelan aviones, hay transporte escaso como consecuencia de quiebras de compañías de transporte y falta de liquidez generalizada, lo que ha supuesto un cambio de comportamiento masivo en todo el mundo por temor a enfermar o a arruinarse.

Estas situaciones tan inéditas y absolutamente imprevistas, según nuestro Tribunal Supremo, son requisitos para que pueda aplicarse la doctrina rebus, que permite modificar los términos del contrato (aplazar deuda) o incluso la resolución contractual cuando la celebración del contrato haya sido inmediatamente antes de la crisis sanitaria y económica del COVID.

Para que pueda invocarse la cláusula rebus es imprescindible que la situación creada por una circunstancia totalmente imprevista como la crisis sanitaria y económica del COVID, pandemia mundial, haya causado una mayor onerosidad en una de las partes.

Por ejemplo, si se ha celebrado un contrato hipotecario de duración de treinta años, resulta evidente que la pérdida de un empleo o la ruina de una empresa va a suponer la incapacidad de pago del crédito hipotecario mientras la entidad financiera conserva intacto su negocio, es planteable acudir a instancias judiciales e instar la resolución contractual , porque el más castigado frente al más enriquecido, el banco, de saber la pandemia y ruina económica que iba a sobrevenir jamás habría celebrado el contrato bancario.

Lo que se busca pues con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, es el equilibrio contractual entre las partes.

Dicha situación no es nueva, en la crisis anterior ya se plantea en instancias del Tribunal Supremo la ampliación de la cláusula rebus, ante el desastre económico de la crisis y la profunda incidencia en las relaciones negóciales o contractuales.

De hecho, las moratorias establecidas por nuestro Gobierno para proteger a las personas y empresas, es una realidad de que, ante circunstancias sobrevenidas, todos debemos contribuir a sobrellevarlas, y no solo los más desfavorecidos, y la prueba es la existencia ya del anteproyecto de ley de modernización del código civil donde se propone revisiones de contratos o incluso su extinción cuando hechos o circunstancias totalmente imprevistas hagan imposible el cumplimiento de un contrato. Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de la anterior crisis era proclive a la existencia de una nueva Ley que recogiera la posibilidad de instar el cambio de las pactos contractuales o incluso su anulación en casos de advenimiento de circunstancias acontecidas absolutamente imprevisibles que afectasen de tal forma a la parte contractual más desfavorecida, que le impidieren cumplir con sus obligaciones contractuales.

Debido a la pandemia del Covid y a la ruina de la economía, personas y empresas que no puedan hacer frente a sus obligaciones pueden instar, ante los Tribunales, el aplazamiento de deuda o la extinción de contratos celebrados con entidades bancarias, sobretodo, cuando su celebración haya sido más cercana a la aparición del Covid y de la ruina económica.

Y es que si las circunstancias en las que se tarde en atajar la pandemia y la crisis son desiguales para el banco el cliente bancario, pues a éste, durante la ruina económica le va a ser extremadamente difícil cumplir con sus obligaciones frente al banco, mientras que el negocio bancario permanecerá inalterable para el banco. Por ello es posible acudir a instancias judiciales para que decrete un aplazamiento o no obligación de pago en una fecha determinada como, de hecho, ha sucedido en este país en resolución judicial imponiendo el aplazamiento de una fecha de pago para el cliente.

Una práctica habitual en operaciones entre las diferentes sociedades que componen grupos empresariales es la que consiste en la refinanciación del grupo por medio de la liberación, de alguna de sus empresas, de determinadas deudas.

Pues bien, debe tener en cuenta, que el Tribunal Supremo, en su Sentencia, de fecha 20 de mayo de 2020, ha confirmado su doctrina de que este tipo de operaciones están gravadas con el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

El caso planteado al Alto Tribunal enfrenta a dos inversores que habían adquirido un edificio en proindiviso. Uno de estos inversores, finalmente, decidió transmitir su parte indivisa a otro de los comuneros, a cambio de que éste último asumiera el 100% de la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble. Esta operación se formalizó ante notario como una operación de “ampliación y novación de préstamo hipotecario y liberación de deudores”.

Ya en su Sentencia de 24 de octubre de 2003, el Tribunal Supremo había declarado que este tipo de operaciones debían entenderse como una redistribución de la responsabilidad hipotecaria y, por tanto, que estaban sujetos al impuesto, de conformidad con el artículo 31.2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que se refiere a aquellos documentos notariales por los que debe pagarse el impuesto de actos jurídicos documentados, estableciendo que “concurre el hecho imponible consistente en la ampliación de préstamo y por tanto la modificación de las obligaciones garantizadas y con ello de la garantía hipotecaria, hecho imponible nuevo en el que se produce una modificación de la responsabilidades hipotecarias como consecuencia de la ampliación del préstamo hipotecario y de la liberación de los deudores operada, teniendo tal modificación de responsabilidad hipotecaria claras repercusiones registrales”. 

El Tribunal Supremo estima que aun no produciéndose una alteración sobre la garantía hipotecaria de la finca, sí lo hace la responsabilidad subjetiva (aunque sea para la liberación/extinción de uno de ellos) “concretando su responsabilidad exclusivamente en las fincas de las que tras la extinción resultan adjudicatarios, son beneficiados por dicha liberación, con lo que concurren los requisitos legales para sujetar la escritura al impuesto”.

Ahora, en esta reciente Sentencia, el Tribunal Supremo reitera su postura insistiendo en que la operación de liberación de un deudor hipotecario estará gravada por el impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que lo más conveniente es buscar asesoramiento fiscal previa la firma de alguna de estas operaciones, para saber qué importe deberá ser liquidado en concepto de actos jurídicos documentados.

Una de las materias más recurrentes en materia societaria es la relacionada con el derecho de patentes y marcas. En este sentido, son innumerables las reclamaciones y procedimientos judiciales que enfrentan a empresas por conflictos relacionados con los usos de sus respectivas marcas registradas.

Precisamente sobre ello, se ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolvió el pasado 3 de julio de 2020.

El caso elevado al Tribunal europeo tiene como origen una reclamación planteada por un despacho de abogados –MBK Rechtsanwälte-, frente a otro despacho de abogados –mk advokaten.

La controversia radica en que el primer despacho tenía (y tiene) registrada la marca “MBK Rechtsanwälte”, para servicios jurídicos, y el segundo, ejercía sus actividades bajo las denominaciones “mbk rechtsanwälte” y “mbk advokaten”.

El Tribunal regional civil y penal alemán que conoció del asunto, prohibió al despacho mk advokaten utilizar el término “mbk” en el tráfico económico relacionado con el sector de los  servicios jurídicos, bajo pena de multa.

Lo que ocurrió es que, cuando se introducía en el buscador de Google el término “mbk Rechtsanwälte”, uno de los portales a los que se accedía (de referenciación de empresas) contenía un anuncio del despacho jurídico mbk advokaten.

MBK Rechtsanwälte consideró que esa vinculación incumplía lo dispuesto por el Tribunal regional alemán y así lo estimó, también este Tribunal, que declaró que esos anuncios de Internet beneficiaban a mbk advokaten y le impuso una multa, la cual recurrió ante el Tribunal superior regional, que a su vez, fue quien planteó la cuestión prejudicial.

Lo que se plantea el Tribunal superior regional alemán es si incumple la Directiva de marcas la persona que, operando en el tráfico económico, encarga al operador de una página de referenciación, la publicación de un anuncio en el figure un signo idéntico o similar a una marca ajena.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina lo siguiente:

1. Que la persona que actúa de la manera descrita, está haciendo un “uso” de ese signo, a los efectos del artículo 5.1 de la Directiva de marcas.

• Que, a pesar de lo anterior, a esa persona no puede imputársele los actos que puedan llevar a cabo otros agentes económicos (como las páginas de referenciación), pues actúan por cuenta propia y sin consentimiento del anunciante, y el “uso” a que se refiere la Directiva de marcas “implican un comportamiento activo y un dominio, directo o indirecto, del acto que constituye el uso”

Ahora bien, esto no significa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no dote de protección al titular del registro de la marca, sino que, relaciona la legitimación pasiva de la reclamación no frente al otro bufete (salvo que se probara su relación directa con el anunciante), sino frente a los operadores económicos; concluyendo que “una persona que opera en el tráfico económico y que ha encargado la publicación en un sitio de Internet de un anuncio que viola una marca ajena no hace uso del signo idéntico a dicha marca cuando operadores de otros sitios de Internet reproducen ese anuncio publicándolo en línea, por propia iniciativa y en su propio nombre, en esos otros sitios de Internet.“.

Como es ampliamente conocido, la crisis económica de 2008 afectó duramente al sector inmobiliario y, de rebote, a muchas familias que habían comprado viviendas sobre plano y pagado una parte del precio, que nunca pudieron ser terminadas por quebrar las promotoras y constructoras.

Así, los compradores se encuentran con que su dinero fue depósito en una entidad bancaria, a favor de las empresas promotoras y constructoras, y que, con la llegada de la crisis y la desaparición de muchas de estas empresas, en la gran mayoría de casos, las obras no se terminaron y no pueden reclamar el precio pagado a esas promotoras y constructoras porque ya no existen (por eso se habla del fenómeno de “promotoras fantasma”).

Pero hay solución para esos compradores que se vieron sin vivienda y sin saber a quién recuperar el dinero: plantear acciones legales contra las entidades bancarias depositantes. En efecto, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obligaba a que las entidades bancarias depositantes lo destinaran en una cuenta especial y pidieran a las promotoras unos avales y seguros, precisamente, para asegurar que, si era necesario, pudieran devolver esas cantidades a los compradores. ¿Qué ocurrió, en la práctica, en la mayoría de casos? Que las entidades bancarias en que se depositaba el dinero de los compradores no cumplieron con esas obligaciones. Y por ello, puede reclamarse frente a ellas las cantidades entregadas.

Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que esta Ley fue derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 diciembre de 2015, declaró que la entidad bancaria debe hacerse cargo (tanto en casos previos como posteriores a la entrada en vigor de esta última Ley), siendo “responsables de  haber admitido los ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y de la correspondiente garantía, en tanto que cantidad anticipada por aquellos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en esa entidad”.

Por último, debe recordarse que, a la vista de la modificación que la Ley 42/2015 operó sobre el Código civil, el plazo para reclamar las cantidades anticipadas acabará el próximo día 7 de octubre de 2020.

La situación provocada por el COVID 19 ha servido para que las instituciones europeas se dieran cuenta de que las industrias europeas no podían abastecer a los ciudadanos de los Estados miembros del material sanitario que necesitaban, sin contar con empresas extranjeras.

Por esta razón, la Comisión Europea ha decidido hacer una nueva propuesta de “Libro Blanco” sobre los efectos del falseamiento provocado por subvenciones extranjeras en el mercado único.

De qué trata la propuesta

Se trata de una propuesta que busca ser convertida en iniciativa legislativa, pero para ello, deberá, antes pasar un proceso de consulta pública a nivel de todos los actores interesados de la Unión Europea, con el fin de alcanzar un consenso que permita a la Comisión Europea, presentar esa propuesta legislativa, a más tardar, dentro de un año.

Con esta nueva propuesta, la Comisión Europea pretende controlar las subvenciones y accesos que puedan tener empresas extranjeras a los fondos europeos, buscando una igualdad de condiciones. Es decir, que las empresas extranjeras que accedan a las subvenciones que ofrece el mercado único europeo lo hagan en las mistas condiciones que las empresas españolas. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que una empresa extranjera ya recibiera ayudas en su respectivo Estado, en tal caso, es evidente que tendría más ventajas que las propias empresas de Estados miembros de la Unión Europea.

Hemos de recordar que, hasta ahora, el control de que las empresas cumplen con la normativa del Derecho de la competencia estaba en manos de la Comisión, pero ese control sólo afectaba a las empresas de la Unión Europea, no a las extranjeras.

Para lograr este objetivo se propone, en primer lugar, la creación de una nueva institución Nacional supervisora (que incluso, podría ser la propia Comisión), como autoridad que posea la competencia de investigar cualquier indicio relacionado con el “falseamiento” en las subvenciones extranjeras, corrigiéndolos a través de pagos compensatorios o de otras soluciones estructurales.

Además, la Comisión, busca controlar las subvenciones extranjeras para facilitar la adquisición de empresas de la Unión, obligando a que las sociedades extranjeras que se beneficien de dichas subvenciones notifiquen esas adquisiciones cuando la operación financiera y de control, alcance unos umbrales determinados, siendo ésta revisada por esa autoridad supervisora.

En tercer lugar, la Comisión Europea, pretende, también, controlar las subvenciones extranjeras relativas a procesos de contratación pública, controlando que no se de una ventaja injusta entre los licitadores, como obtener contratos públicos que, de otro modo, no habrían obtenido, por ejemplo, al presentar ofertas por debajo del precio de mercado. En este caso, este control pasaría por la notificación al órgano de contratación y supervisión competente que sería el encargado de evaluar si esa subvención existe y, en su caso, si el procedimiento de contratación pública ha sido o no injusto, y en caso de que lo hubiera sido, excluiría al licitador del procedimiento de contratación.

Finalmente, este nuevo “Libro”, recalca la importancia de garantizar que las instituciones financieras internacionales ejecuten proyectos apoyados por el presupuesto de la Unión Europea, como el Banco Europeo de Inversiones o el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo.

En definitiva, esta nueva propuesta de la Comisión Europea es una muestra más de los mecanismos que se está adoptando desde las instituciones europeas para paliar los efectos negativos de la pandemia y para proteger a las empresas europeas, para que sigan siendo competitivas, sobretodo, frente a empresas extranjeras.

El Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión sobre la interpretación del derecho de retracto en los créditos litigioso.

Los créditos litigiosos en el Código Civil

Cabe recordar que nuestro Código civil se refiere a los créditos litigiosos en su artículo 1535, del cual se desprende lo siguiente:

• Que existe crédito litigioso cuando se conteste a una demanda sobre el mismo. Pensemos, por ejemplo, en la reclamación judicial (en un procedimiento ordinario o de ejecución) que inste el acreedor de una deuda. Pues bien, se entenderá que ese crédito es litigioso si el deudor contesta a la demanda o se opone al procedimiento de ejecución.
• Que cuando el acreedor originario (o cedente) venda ese crédito litigioso a un tercero (cesionario), si este nuevo acreedor (cesionario) reclamare la deuda al deudor, éste podrá extinguirla pagándole el precio que dicho cesionario hubiera pagado al primer acreedor por la deuda, más las costas que se le hubieran ocasionado y los intereses.
• Que el deudor puede ejercer este derecho de pagar al cesionario tal cantidad –es decir, puede ejercer su derecho de retracto- en el plazo de 9 días desde que el cesionario le reclame el pago.

El problema respecto al derecho de retracto ocurre cuando no se cede una única deuda, sino que tiene lugar lo que se conoce como una cesión en “bloque” o en “globo”. En estos casos, el cedente –normalmente, entidades bancarias- transmite al cesionario –normalmente, fondos buitre- un conjunto de deudas o créditos que se prevén de difícil cobro, por un precio alzado, lo que impide (o dificulta mucho) al deudor conocer el precio que el Fondo pagó por su deuda y, por tanto, no puede ejercitar el retracto, pues el criterio jurisprudencial mayoritario es que el plazo de 9 días para ejercerlo empieza a contar cuando el deudor conoce dicho precio.

Precisamente, la controversia que el Tribunal Supremo resuelve en su Sentencia de 5 de marzo de 2020, se refiere a una cesión de diversos préstamos hipotecarios transmitidos por una entidad financiera a una sociedad.

En su resolución, el Alto Tribunal recuerda que para hablar de “crédito litigioso” debemos estar ante un crédito que ha sido reclamada judicialmente y exigido por el titular, y que, a su vez es contradicho o negado por el demandado; y que, por tanto, debe existir un “proceso judicial en curso, y a su vez, este ha de tratar de la acción de carácter declarativo en la que se pretende declarar la existencia o exigibilidad de ese crédito litigioso.“.

Y termina insistiendo el Tribunal Supremo en que no puede calificarse de “litigioso” un crédito sobre el que exista otro tipo de controversia, por ejemplo sobre su naturaleza o condiciones y reitera que se excluye la posibilidad de ejercitar el retracto cuando se trate de ventas de créditos realizadas en bloque o paquetes de deuda.

En definitiva, el Tribunal Supremo ratifica lo que había venido diciendo en sentencias anteriores respecto de la imposibilidad de ejercitar el derecho de retracto cuando la deuda no se haya cedido de forma individualizada. Esta restricción limita las posibilidades de actuación de deudores cuyas deudas hayan sido cedidas en bloque, adquiriendo, en tales casos, una gran importancia el factor negociador –siempre con asesoramiento profesional-, para intentar llegar a acuerdos de condonación parcial o refinanciación de la deuda con el Fondo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 11 de junio de 2020, ha declarado que “el comportamiento conflictivo” de un pasajero puede exonerar al transportista aéreo bajo la invocación de “circunstancias extraordinarias” de compensar a los pasajeros en caso de gran retraso o cancelación de un vuelo debido a aquél.

La controversia

El litigio enfrenta a la aerolínea portuguesa TAP y a un pasajero que reservó un vuelo desde Brasil hasta Noruega, con escala en Lisboa, no pudiendo llegar a la destinación final hasta 24h más tarde, dado que en el primer trayecto, la aeronave tuvo que desviarse hasta Las Palmas de Gran Canaria, para desembarcar a un pasajero conflictivito, el cual, ponía en riesgo la seguridad aérea. Este pasajero, exigió el pago de esa compensación por retraso, contemplado en el artículo 5, apartado 1, c, del Reglamento 261/2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, la cual fue denegada por la compañía aérea, alegando que existía una circunstancia extraordinaria, sobre la cual habían tomado todas las medidas razonables.

Resuelve el Tribunal de Justicia Europeo, haciendo primeramente hincapié en que tal y como se expone en el citado Reglamento, el transportista aéreo está exento de compensar a los pasajeros si puede probar que esa cancelación o retraso igual o superior a tres horas se debe a circunstancias extraordinarias que no pudieran haberse evitado incluso tomando todas las medidas posibles, entendiendo las mismas, por “acontecimientos que por su naturaleza u rigen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo afectado y escapen al control efectivo de este, siendo estos dos requisitos acumulativos tal y como se expuso en el Asunto C-501/17, Germanwings”.

“Un riesgo para la seguridad”

Asimismo, el artículo 14 del Reglamento, considera que tales circunstancias, pueden producirse en caso de riesgo para la seguridad, dado que efectivamente, que un pasajero ponga en peligro la seguridad de un vuelo debiéndose el mismo desviar, denota extraordinariedad, si el transportista aéreo no ha contribuido a que se produzca ese comportamiento conflictivo del pasajero o si se hubiera tenido la posibilidad de adoptar otras medidas adecuadas sin consecuencias graves para el desarrollo del vuelo afectado.

“Relación de causalidad directa”

Por otra parte, el TJUE considera que para que pueda invocarse esa obligación de eximirse de compensar a esos pasajeros por tales circunstancias, es necesario que exista una relación de causalidad directa rentre aquella que ha afectado al vuelo anterior y el retraso o cancelación del vuelo posterior, hecho que deberá examinar de forma detallada el tribunal remitente del asunto a la luz de los hechos y elementos expuestos en el caso.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia dictada el día 4 de junio de 2020, ha declarado que el Principio General de la Unión Europea del respeto al Derecho de defensa debe interpretarse en el sentido que cuando un sujeto pasivo no ha podido acceder a la información que figura en su expediente administrativo en relación a un proceso de inspección, debe anularse esa resolución si el acceso a tal documentación hubiese podido dar un resultado distinto.

La cuestión se encuadra dentro de un litigio entre una empresa rumana, que tiene como objeto la explotación de recursos forestales, a la cual, se le realiza una inspección fiscal, con el objetivo de determinar si se le deben imponer obligaciones fiscales adicionales en base a los resultados de esa inspección. Posteriormente a esta, el representante legal de la misma fue a retirar una copia de tal acta de inspección, la cual le fue denegada sin motivo de interés alguno.

El Tribunal de Justicia de la Unión resuelve recordando que el Derecho Europeo, no regula las condiciones en que debe hacerse efectivo ese respeto al Derecho de defensa ni las consecuencias de la vulneración del mismo, siendo de ámbito nacional su regulación, y considera, que “la vulneración de ese derecho solo da lugar a la anulación de esos actos administrativos encuadrados en un proceso de inspección, si el acceso a tales documentos, hubiese podido llevar a un resultado diferente de no concurrir tal irregularidad, tal y como expone en la Sentencia Kamino International y Datema Hellmann, en los asuntos acumulados C 129 y 130/ 13.

Asimismo, defiende que debe ser el órgano jurisdiccional que conoce de ese procedimiento de inspección, el cual debe apreciar en qué medida, podía haber cambiado el resultado de ese procedimiento administrativo si el particular hubiera tenido acceso al expediente.

En base a todo lo anterior, el TJUE estima que en efecto, se debería anular el acta o resolución administrativa de ese procedimiento de inspección por el que se imponen obligaciones fiscales adicionales, si el acceso a la información por parte del particular hubiese conducido a un resultado diferente, siendo en todo caso el órgano jurisdiccional nacional que conoce del asunto quien debe apreciarlo.

El Tribunal General de la Unión Europea ha anulado, finalmente, la Decisión de la Comisión Europea que impidió el proyecto de adquisición de Telefónica UK (O2) por parte Hutchison 3G UK (Three). La Comisión Europea había considerado que la adquisición habría eliminado la competencia entre los principales actores del mercado, pues pasar de cuatro a tres competidores habría comportado un incremento de los precios de los servicios telefonía móvil, repercutiendo de forma negativa en los consumidores.

La anulación de esta Decisión (frente a lo que todavía cabe que aún está recurso de casación) se basa en la aplicación del Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (Reglamento comunitario de concentraciones).

El Tribunal General considera que los criterios aplicados por la Comisión Europea para impedir la concentración adolecen de errores de Derecho. Así, entiende que el concepto de “fuerza competitiva importante” que alega la Comisión es erróneo, pues el Tribunal estima que la proximidad entre dos competidores concretos no basta para demostrar que su concentración comportará la desaparición de las presiones competitivas en su sector, en este caso, en el de las telecomunicaciones en Reino Unido.

El Tribunal refuerza su postura de anular la Decisión y, por tanto, permitir la concentración de las dos empresas telefónicas sobre la base de que el análisis cuantitativo de los efectos de dicha concentración sobre los precios, y, por tanto, su incremento, no es concluyente ni la Comisión ha demostrado, efectivamente y de forma fiable, que pudiese darse ese aumento de los mismos. Asimismo, también dispone que no se ha demostrado que la operación de concentración pudiese causar serios efectos sobre el uso compartido de redes e infraestructura en el Reino Unido, de forma que la misma hubiese sido constitutiva de un obstáculo significativo para la competencia, dentro del mercado.

Concluye el Tribunal General que la calificación de la compañía Three como “fuerza competitiva importante” no ha dejado al resto de los operadores virtuales existentes sin el uso de las infraestructuras, pes dicha compañía no puede ser considerada como relevante, ya que, aunque en el mercado desempeñe un papel competente más importante de lo esperado, su cuota de mercado no lo es tanto, con lo que, no existe el suficiente obstáculo significativo que deje al resto de operadores en una posición negociadora más débil respecto del nivel mayorista.

Lo único que queda por ver es si, en la práctica, esta resolución del Tribunal General de la Unión Europea tiene efectos sobre los consumidores finales y, por tanto, si su decisión de anular el bloqueo de la concentración de estas empresas telefónicas acaba suponiéndoles un mayor coste o un peor servicio.

Recientemente, la Comisión Europea ha abierto un procedimiento de infracción contra, prácticamente, todos los Estados miembros, incluido el Reino de España, (a excepción de Reino Unido y Chipre), en que advierte de la falta de implementación del Reglamento (UE) 2017/1938 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2017, sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas.

Es fundamental tener presente la importancia del cumplimiento de las obligaciones impuestas en este Reglamento, pues la Unión Europea se encuentra inmersa en la llamada “dependencia energética”, lo que significa que la mayoría de los combustibles utilizados en el territorio europeo se importan de terceros Estados. Esto provoca que todo lo relacionado con los suministros energéticos y el cumplimiento de su normativa sea una de las principales preocupaciones políticas de las instituciones comunitarias.

Del referido Reglamento destaca el llamado “mecanismo de solidaridad”, que permite que un Estado Miembro -previa declaración de una situación de emergencia- pueda solicitar asistencia a los Estados Miembros vecinos para asegurar el suministro a sus “clientes protegidos”, como son los hogares u servicios sociales esenciales. Este mecanismo es un mecanismo que debe ser de último recurso, pero los Estados Miembros requeridos están obligados a prestar esa asistencia si les fuese solicitada.

Quiero recordar que los procedimientos de infracción se encuentran regulados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y que son iniciados por la Comisión Europa, si detecta posibles infracciones de la normativa, bien a través de sus propias investigaciones, bien a partir de denuncias de ciudadanos, personas jurídicas u otras partes interesadas; todo ello, en virtud de la competencia de la Comisión de supervisar el cumplimiento del Derecho de la Unión.

Estos procedimientos de infracción constan de varias fases y, en el caso del seguido sobre el suministro de gas, en concreto, respecto a España, se encuentra en la primera fase. Así, la Comisión Europea ha solicitado al Gobierno explicaciones e informaciones sobre el presunto incumplimiento del referido Reglamento sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas.

Ahora el Gobierno español tiene dos meses para dar a la Comisión una respuesta detallada que convenza al órgano europeo de que está cumpliendo –y qué medidas ha adoptado para ello- con las obligaciones que le impone este Reglamento, si no quiere que la Comisión remita al asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pudiendo, si ese presunto incumplimiento fuere reiterado, llegar a proponer a dicho Tribunal la imposición de sanciones económicas.