Es probable que no.

Mucho se ha hablado ya de las famosas cláusulas abusivas, tal como la cláusula suelo, la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses altamente usureros de los préstamos…al fin y al cabo las infinitas cláusulas que unilateralmente han impuesto las entidades de crédito aprovechando la contratación con personas desesperadas cuya única ilusión era adquirir una vivienda donde formar una familia.

Veamos:

Una persona solicita un préstamo hipotecario en su entidad de confianza, ésta le ofrece unas condiciones “negociadas” – cuyo sinónimo jurídico es contrato de adhesión, – a cambio de prestar en garantía su propia vivienda y su garantía personal ilimitada sobre el importe del crédito hipotecario, lo que significa que en caso de ejecución hipotecaria, la entidad se adjudica la vivienda por el valor del 70% de la tasación de la finca, lanza al ocupante de su vivienda y lo persigue de por vida por el 30% que no ha sido cubierto en subasta.

Durante la vida del préstamo, el deudor hipotecario restituye el préstamo y sus intereses mediante cuotas hipotecarias que abona mensual o trimestralmente a la entidad financiera.

Hasta aquí todo bien.

Lo que desconoce el deudor hipotecario es que posee una alta probabilidad de que el banco al que paga religiosamente cada mes, no sea el titular acreedor de su deuda, si no probablemente solo sea el gestor.

Y aquí es donde entra el concepto de “titulización”, una figura cuanto menos farragosa, legal y compleja sometida al control de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la legitimación activa para ejecutar la hipoteca en caso de impago.

La Titulización es la institución que utilizan entidades de crédito para trasferir el riesgo de crédito de sus préstamos – o en bloque o de forma individualizada- a un “Fondo de Titulización Hipotecaria”.

Problemática de la Titulización

En primer lugar, debo referirme al procedimiento de ejecución hipotecaria que insta o puede instar la entidad financiera ante la imposibilidad de pago del deudor hipotecario. Pues bien, sobra decir que, quien ya no es titular de un derecho, debe ponerlo en conocimiento del órgano judicial que ejecuta  bajo pena de nulidad del procedimiento hipotecario.

Sobre ello se han producido ya varias Resoluciones de jueces y tribunales en nuestro país. A modo de ejemplo, un juez de Primera instancia de Barcelona (Granollers) afirmó mediante Sentencia de 5 de octubre de 2015, que:

“(…) está claro, no nos encontramos ante un caso de falta de legitimación activa sino de pérdida sobrevenida de la misma como consecuencia de un negocio jurídico posterior –cesión del crédito garantizado- por lo que el supuesto es análogo al previsto en el art. 17.1 párrafo primero de la LEC donde se dispone “cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente’, que en el ámbito de la ejecución hipotecaria debería adaptarse interesando acreditación de la inscripción a su favor de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad.”

Ya desde antes de 2005, en el que mediante un informe del Boletín Económico del Banco de España, se advertía a las entidades de crédito del riesgo que estaban “asumiendo” con su política expansiva de concesión de créditos (Titulización o gestión de créditos hipotecarios en los que invierten miles de bonistas). Las famosas hipotecas subprime.

Las entidades cedían y vendían a Fondos Buitres los derechos de crédito de miles y miles de préstamos concedidos, muchos de ellos aún sin riesgo de cobro.

¿Y qué sucede pues con el deudor hipotecario?

Fue el pasado mes de noviembre de 2015 cuando la CNMV, mediante un comunicado, expresaba su máxima preocupación sobre la problemática, ya que este tipo de actuaciones deja desprotegidos a los deudores de buena fe, que no tienen toda la información sobre su crédito. Y la realidad demuestra muestra que resulta extremadamente difícil conocer algo tan básico como es saber a quién se debe el importe de la hipoteca y que derechos tiene si puede impugnar o no la cesión que se produce, etc.

Además, y ya en segundo lugar, los bonistas de los fondos de Titulización, desconocen porque en los Folletos de Emisión no se menciona qué riesgo asume con los importes de los créditos cedidos, que calificación de riesgo tienen. Una falta son las hipotecas subprime concedidas en el Estado  de Nevada (USA), que dieron lugar a una cadena de impagos de bonos basura que provocó en 2008 la mayor crisis mundial de la historia.

Todo lo anterior deriva en una latente y real problemática: el deudor de buena fe puede que no conozca quién es el acreedor de su deuda- esto es, el acreedor de su crédito- y ello significa que el deudor puede estar expuesto o enfrentarse a un procedimiento de ejecución hipotecaria en caso de impago frente a una entidad financiera que ya no es propietaria por haber cedido el crédito a un tercer acreedor y, por ende, no tiene legitimación procesal para instar el procedimiento de ejecución.

Reivindico pues una legislación que obligue a las entidades financieras y bancos a informar de todas las cesiones de nuestras hipotecas sin que éstos tengan que recurrir a multitud de trámites, que además no sean claros.

Para muestra de la gravedad, a continuación un correo de la CNMV, dirigido a nuestro despacho que consultaba la titularización de un crédito, que nos advierte, que nos llevemos una “lupa” para consultar unas escrituras de anotaciones en cuenta de los Fondos, cesionarios de importes de créditos hipotecarios cedidos por una entidad financiera.

Todo un poema…

Indudablemente que sí.  No seré yo quien lo niegue, pues ya son seis o siete años los que los abogados, defensores de los derechos de los ciudadanos y predecesores de cualquier cambio social (se dice que las revoluciones sociales nacen de los despachos de abogados), decidimos promover una “revolución financiera” ante los abusos que se estaban dando en el sector financiero para conseguir que vuelvan las buenas prácticas bancarias. Entonces, todavía no se había dado el varapalo que ha supuesto a las entidades financieras, el reproche masivo de nuestros tribunales durante los últimos años. Fue en un curso hace 7 años, que impartía en el colegio de abogados de Madrid sobre swaps,  cuándo anime a mis compañeros de profesión a iniciar una “revolución legal” acudiendo a los tribunales para frenar e impedir los abusos bancarios. Después de años de lucha, literalmente, las Sentencias judiciales contra esta mala praxis bancaria han supuesto un huracán para la banca, decretando jueces y tribunales mayoritariamente la nulidad de múltiples cláusulas abusivas de dichos contratos especulativos.

La buena noticia de hoy es que Bankia, de motu proprio, decide indemnizar a quienes invirtieron en sus acciones; y lo mismo cabe esperar del fiasco de las preferentes. Sabia decisión. Hay que felicitar a Bankia y a sus gestores actuales. Esperanza de futuro, esperanza que tanto necesita este país ante tanta decepción de las entidades y personas que deben dar ejemplo sano. Un rayo de luz entre tantas tinieblas. Un guiño noble  a tantos perjudicados injustamente. Bravo por la decisión.

El que Navas Cusí seamos un referente en la lucha contra las malas prácticas bancarias no impide que cumpla con la función del abogado. La cultura de la intervención mínima en los procesos judiciales, la cultura del pacto “antes de disparar” en beneficio del cliente, como el buen médico cuando evita el quirófano. El quirófano o el pleito solo pueden iniciarse cuando se han intentado otras medidas menos invasivas. Tan irresponsable es mandar a alguien al quirófano, cuando no es imprescindible, como no enviarlo, cuando lo necesita. Tan irresponsable es interponer una reclamación judicial cuando se puede evitar, como no ponerla cuando es necesaria, y hasta pueda prescribir o caducar la acción.

Hace semanas la prensa se hacía eco de mis declaraciones, solicitando a Bankia que pagara sin más a los afectados, para ahorrarles así gastos y procedimientos; y a Bankia también, para que ahorrase gastos y procedimientos sin necesidad de arbitrajes, sin necesidad de más complicaciones.

Ayer nos despertábamos con esa buena noticia, ha decidido hacerlo así. Y debemos felicitarle por la decisión; y ello por nuestra concepción, pues estamos en el bando contrario, pero con el único fin de que las personas perjudicas sean reparadas, y con el fin de que el sistema vuelva a las buenas prácticas bancarias de antes.

¿Quién puede obviar que que las buenas prácticas bancarias en el sistema bancario son esenciales para el país?

Nadie. El que lo pretenda, es un perfecto ignorante. Lo que tenemos que pretender con buena voluntad es que el sistema vuelva a recuperar su función social y su prestigio. Aunque siga, a veces, siendo necesario acudir a los Tribunales, pero el fin no tiene que ser otro que el de construir una sociedad mejor. Y ese es el fin ético que debe guiar a los abogados, siempre ese.

Otras entidades deberían tomar nota de este gesto de Bankia, porque puede ser el inicio de una acción colectiva de arrepentimiento, y el inicio de una nueva era bancaria dónde se subsanen errores cometidos en el pasado. Las posturas cerradas en las que no se reconoce un perjuicio objetivo, cuando objetivamente y masivamente se ha demostrado con un reproche judicial, son preludio de nubarrones negros de que se va  a desatar un tormenta de vientos, rayos y relámpagos en forma de pleitos , que lamentablemente son necesarios para restaurar el orden y ofrecer protección jurídica al necesitado.

Así pues mi felicitación a Bankia, un acto que le honra, y un potente rayo de esperanza de una Banca que quiere volver a la buena praxis.

Asi pues una aviso para navegantes, para el sistema financiero que ha tenido que soportar masivamente el reproche judicial por unas mala praxis bancaria. Que tome nota, y que entienda que es mejor que las acciones a tiempo tienen más redito que las tardías. Si Bankia hubiera tomado esta aplaudida decisión antes, se hubiera ahorrado centenares de millones en procedimientos, y un calvario de Sentencias en contra.

Ya lo dicen: Más vale tarde que nunca…

¿Pueden ser los responsables y gestores de entidades financieras condenados a penas de prisión por ser autores o partícipes en defraudaciones o a personas perjudicadas por una mala praxis bancaria? 

Pues depende. Es una pregunta, y al mismo tiempo una indignación muy extendida en la sociedad, comentarios de ¿cómo es posible que no les pase nada? “La justicia es solo para los desfavorecidos”.

Axioma falso. Los hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal deben ser perseguidos con la más absoluta garantida de los investigados. La razón es obvia. La diferencia entre un descalabro personal, por mucho que se haya delinquido, siempre supone un hecatombe humano de consecuencias imprevisibles. La ruina económica o falta de medios también es un serio contratiempo, pero no tiene nada que ver con una entrada EN PRISION con las repercusiones, no solo para el que entra en prisión, sino también para el entorno del condenado.

Por eso, nuestro sistema punitivo penal pivota en dos principios básicos: la presunción de inocencia, y la intervención del proceso penal. Las garantías de la libertad de las personas deben ser protegidas al máximo, también las de los perjudicados, como veremos, pero es una evidencia que en un sistema garantista como es el nuestro, se cometen muchos menos errores que en sistemas no tan garantistas. Un ejemplo son los sistemas anglosajones, donde causa total escándalo cuando se constata que se ha condenado a personas inocentes.

Pero eso no quiere decir que en este país se persigan los delitos de carácter económico; sí que son investigados (en la instrucción de la causa) y si son juzgados (fase del juicio oral), quizás la tutela de las garantías personales sea incompatible con la celeridad de esos procesos.

Además, existe una línea divisoria difusa entre una infracción penal o civil. Como explicaré posteriormente, es la sociedad y el concepto social, lo que marca claramente un comportamiento ilegal civil o lo que es un comportamiento constitutivo de infracción penal (ilícito penal).

Del mismo modo, quien delinque tiene que tener claramente su intencionalidad de delinquir, o su propósito de causar un daño con consecuencias, o que lleve aparejada sanción penal.

En el ámbito financiero existen actuaciones muy claras en cuanto a su apreciación de constituir infracción penal y por tanto su sanción con penas privativas de libertad. Por ejemplo, las falsificaciones de firmas, vaciados de cuenta, estafas manifiestas o apreciaciones indebidas de fondos, son de fácil acusación. Los preferentistas perjudicados, suscriptores de productos “tóxicos”, pueden solicitar la responsabilidad penal de quienes idearon la venta masiva de productos tóxicos sabiendo que a quienes se los colocaban iban a perder sus inversiones.

Mi opinión es que se deben dar circunstancias muy concretas: LA PRIMERA QUE QUIEN CONCIBE LA COLOCACIÓN DE DICHOS PRODUCTOS SEA PLENAMENTE CONSCIENTE DE QUE VA A CAUSAR UN DAÑO ECONÓMICO A QUIENES COLOCA EL PRODUCTO, A COSTA DE ENRIQUECERSE, A SABIENDAS, CON UN PLAN PREMEDITADO PARA PERJUDICAR EL PATRIMONIO EN BENEFICIO PROPIO A LOS DEMÁS.

No cabe duda que las pérdidas en tóxicos financieros como preferentes, bonos, subyacentes, estructurados, sucedieron por productos que fueron diseñados y programados en las mesas de tesorerías de BANCOS Y CAJAS DE AHORRO. Existen indicios muy fundados de que las entidades financieras conocían a la perfección lo que iba a suceder, como en el caso de las preferentes o la deuda.

Las entidades financieras no dudaron en colocar los referidos productos tóxicos haciendo incluso uso de campañas dirigido a un público minorista ahorrador, que no tenía ni la más mínima noción de donde les metían.

Así pues, más que lograr que los autores de dichos planes predeterminados sean castigados o no con penas privativas de libertad, mi recomendación es siempre acudir a la vía civil, donde se evitan los escollos de los principios garantisteis de presunción de inocencia y se cumple el principio de intervención mínima del proceso penal.

Ahora bien, un servidor, tiene la misma convicción: que en el futuro dichas conductas inundarán los mercados inversores o financieros con productos que, a sabiendas, se conoce su resultado negativo, siendo que van a estar perseguidas por los cuerpos legales de derecho penal.

¿Por qué?
Por varias razones:

1.  Porque el bien jurídico que se trata de proteger es de altísimo valor. Las ruinas provocadas derivan en suicidios, en enfermedades, pobreza, familias que se tiene que dividir…
2. Porque el concepto social de dichas actuaciones es de total reproche, y no faltan voces, al contrario, más bien sobran voces que piden públicamente penas de prisión para los responsables de dichas pérdidas; y, como he expresado en mi anterior opinión, la historia del derecho penal es que se va otorgando carácter de infracción penal a aquellas conductas que son repelidas por la sociedad. Un ejemplo de ello es la violencia de género: se instauraron una y otra vez las cada vez más graves penas para parar conductas que eran masivas, repelidas por la sociedad y que, hace años, no tenían reproche penal claro y contundente. Al final, es una constante histórica la realidad siempre inesperada de que el Código penal se adapta a la sociedad y no la sociedad al código penal.
3.  Puede parecer escandaloso en el orden patrimonial que delitos contra el orden patrimonial de las personas (robos, hurtos) o las ruinas provocadas por colocar tóxicos que a bien seguro se llegue a saber que van a producir pérdidas, que merecen reproche penal, queden impunes.

A todo ello se unen las multimillonarias cifras que ganan las entidades financieras, muchas veces, gracias a sus actuaciones absolutamente abusivas, como viene estableciendo el Tribunal de Luxemburgo.

Al final, la nota penal lo que pretende es proteger de la manera más contundente la libertad de las personas. Y puede que acabe equiparando delitos como la estafa, a delitos que a sabiendas han supuesto premeditadamente colocar unos tóxicos en beneficio propio y en perjuicio de otros. El resultado es el mismo que en los éxitos de robo por estafa, una pérdida patrimonial, por eso me atrevo a vaticinar que dentro de nuestro código penal se crearán figuras que castiguen con penas de libertad la colocación de determinados productos en determinadas circunstancias.

No sabemos muy bien qué responsabilidades penales se depurarán para los autores y cargos que han diseñado productos tóxicos para ser distribuidos en el mercado. Hay ya causas planteadas en los juzgados y tribunales más importantes de nuestro orden jurisdiccional. Yo entiendo que algún caso sí que se va a apreciar infracción penal.

Lo que sí que estoy seguro es que en el futuro dichas actuaciones, a sabiendas y en perjuicio del mercado inversor, supondrán un reproche penal con privación de libertad. Entonces, cuando se den esas circunstancias, tendrán que acatar penas privativas de libertad. La sociedad necesita protegerse.

Tiempo al tiempo……