El Alto Tribunal Español en Sentencia 676/2020 de 15 de diciembre de 2020, reconoció la validez de un acuerdo privado que los consumidores aceptaron, conociendo las consecuencias de tal acto.

El litigio entre la entidad financiera y los consumidores trae su origen en la firma de un contrato privado firmado en noviembre de 2013 que contenía una variación y limitación a una cláusula suelo que había sido integrada en el préstamo hipotecario que ambos consumidores habían realizado con la entidad para la adquisición de una vivienda.

Argumenta el Tribunal Supremo de conformidad con lo expuesto en el caso, dado que la nueva cláusula estipulaba que “el resto del contrato de préstamo, el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,55%” y en la estipulación tercera decía que “las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado”, y, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que “a la vista de lo dispuesto en la Directiva 93/13, se advierte que tal reducción, no ha sido pactada, debe superar un control de transparencia aunque se encuentre incluida en un acuerdo posterior y además, establece el TJUE que “ la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,55% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia”.

Sin embargo, concluye que en este caso ese control de transparencia había sido superado dado que se menciona de forma expresa en ese acuerdo la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, pues consta ese mismo y, por tanto, los prestatarios podían ser conscientes de las concretas consecuencias económicas que podría acarrearles, dado que se especificaba incluso el valor del índice en ese momento.

En segundo y último lugar, en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, recuerda el Tribunal Supremo que la estipulación tercera va más allá de la controversia en torno a la cláusula suelo y hace una referencia genérica y generalizada a “cualquier acción que traiga causa de formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha» ,y ello, en consecuencia, rebasa las acciones limitadas a la validez de la cláusula suelo y por ello, no debe ser considerada como válida.

Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en asunto C-677/19, ha determinado que la mención de “la función u modo de empleo” de un producto de cosmética, debe figurar en el recipiente y embalaje del mismo, informando al consumidor de ese modo de empleo.

El litigio tiene origen a raíz de las desavenencias entre un salón de belleza polaco y un distribuidor de productos americanos de cosmética. El salón decidió resolver el contrato de compraventa de tales productos dado que concluyó que no contenía todos los elementos necesarios sobre el modo de empleo y, en consecuencia, no podían prever los efectos que tales productos tendrían en sus clientes y el tribunal polaco decidió plantear una cuestión prejudicial acerca del Reglamento n.º 1223/2009, de 30 de noviembre de 2009, sobre los productos cosméticos, que tiene por objeto, armonizar de forma íntegra las normas de la Unión Europea a fin de lograr un mercado interior que al mismo tiempo garantice un nivel elevado de protección de la salud humana y los consumidores.

Resuelve el alto Tribunal Europeo recordando que, en este caso, la información y esos productos se encuentran íntimamente relacionados y que por lo tanto debe figurar aquella en caracteres “indelebles, fácilmente legibles y visibles”, pues la función del producto cosmético se refiere a las características más específicas del producto, que son las que nos indican si se trata o no de ese tipo de producto para que el ámbito de aplicación del Reglamento entre en juego. Además, es competencia del órgano jurisdiccional nacional apreciar las características y a las propiedades del producto en cuestión y a las expectativas del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,”.

Por otro lado, en una segunda cuestión, el TJUE examina si “tal información” puede figurar en un catálogo de empresa, haciendo referencia solamente a esa información a través de un símbolo de una mano con un libro abierto contenido en el embalaje del cosmético.

Argumenta el tribunal que ese catálogo no va adjunto a un producto específico, y que solo está permitido ese soporte externo cuando sea imposible indicar tal información en el etiquetado, no siendo el caso dado que “los costes generados por un nuevo etiquetado en otra lengua con vistas a su comercialización en otros Estados miembros no pueden considerarse en ningún caso un motivo que justifique un etiquetado incompleto del producto en el recipiente o en el embalaje”, concluyendo que las menciones relativas a esas precauciones particulares no pueden constar en un catálogo de empresa al que remita ese símbolo del embalaje o recipiente.

Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ha admitido a trámite finalmente las seis cuestiones prejudiciales que fueron planteadas por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona relativo al índice IRPH en Asunto Gómez del Moral Guasch II, C-655/20.

El magistrado precisa que se aclaren cuestiones como “si es contrario a derecho comunitario concluir que una clausula referenciada en IRPH puede no ser transparente, y posteriormente realizar ese control de abusividad o si puede sustituirse el IRPH Cajas por IRPH Entidades, dado que se calculan por idéntico y complejo método”.

Como bien sabemos, el Índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) es un índice de tipos de interés de préstamos hipotecarios que fue aplicado durante un largo periodo de tiempo en los mismo y que fue finalmente, llevado al alto tribunal europeo dada la falta de transparencia del mismo.

Cabe recordar que, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 3 de marzo de 2020, determinó que ese índice IRPH contenido en clausulas dentro de préstamos hipotecarios podían llegar a ser abusivas en base a lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, y que, para ello, debían pasar un doble control que quedaría al amparo de los tribunales nacionales de justicia.

Sin ir más lejos, hace apenas un mes, el Tribunal Supremo, entorno a esta cuestión, acabó concluyendo que efectivamente, deben realizarse dos análisis jurídicos y jurisprudenciales de tales clausulas, pues aun pudiendo ser éstas no transparentes, eso no determina que deban considerar de forma automática como abusivas, lo que tal y como considera el magistrado que ha planteado esta nueva cuestión prejudicial, no solo perjudica al consumidor sino que va en contra de la propiamente dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Estas nuevas cuestiones prejudiciales podrían tardar más de un año en verse resueltas dada la complejidad del asunto y las circunstancias actuales del momento, y recordando que, los tribunales nacionales, como, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona ya ha confirmado que no va a suspender ningún procedimiento en curso sobre el IRPH, aunque esté pendiente tal nueva resolución sobre la cuestión.

En consecuencia, muchos de los consumidores que se encuentran inmersos en procedimientos en curso podrían ver sus pretensiones desestimadas.

La Comisión Europea entre otras prioridades tiene la intención de debatir y aprobar en un futuro dos nuevas normativas sobre servicios y mercados digitales en forma de Reglamento.

Estos nuevos reglamentos, que recordemos serán de aplicación y eficacia directa, sin necesidad de transposición en el orden jurídico nacional, a diferencia de las Directivas, tienen como objetivo regular y poner límites a las empresas tecnológicas, pudiendo incluir tales reglamentos contenidos sobre la gestión de la privacidad de nuestros datos en la red, hasta de la responsabilidad civil de las plataformas sobre el contenido que en ellas se publica.

Por ello, el futuro Reglamento de Servicios Digitales, servirá para actualizar la actual Directiva sobre comercio electrónico, que, aun así, seguirá vigente y será una regulación complementaria a esta. Establece la proposición de Reglamento que aquellas plataformas con más de 45 millones de usuarios (es decir, grandes empresas), deberán evaluar de forma interna diferentes factores como, por ejemplo, el contenido, los servicios de nombres de dominio, la desinformación sobre productos o sobre el propio contenido que publique esa plataforma, datos, que deberán poner en manos de expertos independientes que serán los encargados de tales análisis.

Además, el nuevo Reglamento pretende hacer una distinción clara entre aquello que es una actividad de carácter no económico y lo que es en sí, publicidad, así como se definirá que es un “operador sistémico”, en referencia a aquellas sociedades que puedan ostentar una posición de dominio en el mercado europeo y que actúen como “gatekeepers” de ese mercado, por ejemplo, si siendo una empresa pequeña, te ves obligado a pasar por una determinada plataforma digital para poder vender tu producto. Asimismo, se han establecido en esta nueva proposición, sanciones de hasta 5 años que no superen el 1% de la facturación diaria de grandes compañías tecnológicas o de hasta el 6% de facturación anual.

Por otro lado, también se pretende la aprobación del Reglamento de Mercados Digitales, que tendrá como objetivo, regular los comportamientos de los actores más importantes en el sector de la competencia, especialmente, para los actores que actúan como “gatekeepers”, debiendo cumplir con unos límites como son el uso limitados de los datos privados que recogen, lo que en pocas palabras, pone en peligro el tráfico masivo de datos, el fomento de la interoperabilidad y la restricción de la autopreferencia o bloatware, es decir, el uso de aplicaciones preinstaladas en dispositivos que no se puedan desinstalar. En este caso, las sanciones podrían llegar hasta el 10% de su facturación anual.

El pasado 11 de noviembre de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolvió un litigio que versaba entre la Asociación para la información del Consumidor Austriaco y una entidad bancaria en relación a los pagos sin contacto.

Estableció la entidad en las condiciones generales para la contratación un seguido de cláusulas, como por ejemplo que, los responsables podían denegar o aceptar esos pagos “contactless” de cuantía inferior a 25€, que la entidad bancaria no era responsable, y no tenía que devolver las transacciones no efectuadas por el cliente que la Asociación consideraba nulas en base a la Directiva 2015/2366,sobre servicios de pago en el mercado interior, y finalmente, el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal Austríaco, decisión plantear una cuestión prejudicial entorno a diferentes artículos de la mencionada Directiva.

Resuelve el Alto Tribunal Europeo en cuanto a la modificación tácita del contrato marco celebrado con consumidores que los artículos 52 y 54 de la mencionada Directiva pretenden regular únicamente las condiciones y la información, que recordemos, debe ser siempre transparente, que los proveedores de servicios de pago han de comunicar a los usuarios de sus servicios y no el de definir el contenido de los mismos que éstos puedan contraer recíprocamente. De igual modo, el artículo 51 recuerda que esa información se ha de otorgar en un soporte duradero y de forma clara y legible y que su nulidad se rige por lo dispuesto en la Directiva 93/13/UE.

Seguidamente, el Tribunal resuelve que una tarjeta bancaria multifuncional personalizada que permite efectuar pagos de escasa cuantía con cargo a la cuenta bancaria asociada a dicha tarjeta constituye un instrumento de pago a tenor de lo dispuesto en el artículo 4, punto 14 de la Directiva 2015/2366.

Seguidamente, argumenta el TJUE que ciertos instrumentos de pago se utilizan de forma anónima, pues los proveedores de servicios de pago no están obligados a aportar prueba de la autentificación de la operación en base a lo dispuesto en el artículo 63 de la mencionada Directiva, el cual debe interpretarse estrictamente y concluyendo que la cuestión de que un pago efectuado mediante la función sin contacto de una tarjeta bancaria multifuncional personalizada puede calificarse de anónima, pues esos pagos de escasa cuanto no necesitan de la autentificación mediante el uso de credenciales de seguridad personales, sino tan solo de la posesión de la tarjeta, aunque debe gozar el cliente de la misma protección.

En cuanto al quid de la cuestión, el TJUE resuelve que no se puede acoger la entidad bancaria a ese uso anónimo en pagos de escasa cuantía, y limitarse a afirmar que resulta imposible bloquear la tarjeta o impedir que se siga utilizando cuando existen una cantidad de pagos anormal. De igual modo, recuerda el TJUE que las entidades bancarias deben disponer de canales gratuitos para denunciar un uso fraudulento de la tarjeta y que no se pueden eximir de responsabilidad en cuanto al perjudicado económicamente en caso de fraude.

La Comisión Europea ha abierto un nuevo procedimiento de infracción contra el estado español por no haber transpuesto en tiempo la Directiva 2018/1808 relativa a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual).

Esta Directiva tiene como objetivo modernizar la antigua legislación referente al ámbito, incorporando el nuevo texto, los canales audiovisuales como las plataformas de contenido online (Netflix, HBO, Amazon prime…) que han ido creándose estos últimos años. Además, entre las obligaciones de esta nueva Directiva, figuran que las anteriores plataformas mencionadas entre otras, deberán reservar el 30% de sus catálogos a títulos de producción audiovisual europea.

De igual modo, esta Directiva busca incrementar el nivel de protección de los menores de edad, estableciendo mecanismos que permitan a los usuarios de estas plataformas de contenido, denunciar aquellos videos que consideren puedan ser perjudiciales para el público infantil, así como prohíben los anuncios de tele-tienda en horario infantil, a la vez que se reduce la publicidad en las cadenas de televisión cuando se trate de la emisión de una película.

Asimismo, en España, nos encontramos frente a un anteproyecto de ley, que propone, entre otras medidas que esas mismas plataformas de video deberán destinar al menos un 5% de los ingresos generados en España para financiar los proyectos de cine u series europeas, algo que ya se empieza conocer como “Tasa Netflix”, similar a la tan famosa “Tasa Google” en el sector tecnológico.

En cuanto al procedimiento de infracción, dado que el plazo de transposición de la Directiva, que fue aprobada en 2018, ya ha transcurrido, la Comisión Europea ha abierto un expediente sancionador dentro del llamado “procedimiento de infracción” el cual se encuentra regulado en el artículo artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea el Procedimiento Formal de Infracción. Este procedimiento, en esta ocasión, también ha sido formalmente iniciado para 22 Estados Miembros, siendo solo cuatro de ellos, los que a día de hoy han transpuesto tal normativa en su legislación nacional.

Cabe recordar que, este procedimiento, iniciado por la Comisión Europea, pretende garantizar el cumplimiento de las obligaciones que derivan de la aplicación del Derecho de la Unión, constando además de varias fases, y que el mismo puede acabar remitiéndose al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si en el plazo, actual, de dos meses, no se demuestra la transposición de la misma, cosa que en el caso español, será muy difícil, dado que ese anteproyecto de ley aún se encuentra en fase de audiencia pública.

Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que cualquier hotel que utilice la plataforma Booking.com como intermediario puede demandar a esta ante un órgano jurisdiccional del Estado Miembro en que se encuentre dicho hotel para cesar “un posible abuso de posición dominante”.

Así lo ha establecido el alto tribunal europeo en una Sentencia de 24 de noviembre de 2020, cuyo origen radicaba en la celebración de un contrato entre un establecimiento hotelero y la plataforma neerlandesa en que se estipulaba que “las Condiciones Generales de la Contratación” se encontraban disponible en el portal web de la plataforma, sin embargo, Booking.com cambió varias veces sus condiciones generales, a lo cual, se opuso formalmente el establecimiento hotelero judicialmente. No obstante, la cuestión de fondo radicó en que todos los tribunales consideraron que carecían de competencia en base al Reglamento Bruselas I bis, y finalmente, el Tribunal Supremo Civil y Penal alemán decidió plantear ante el TJUE si es de aplicación el mencionado Reglamento, en su artículo 7, punto 2, cuando dicha acción va dirigida a hacer cesar determinadas actuaciones dentro de la relación contractual basadas en la alegación de abuso de posición dominante.

Resuelve el TJUE argumentando que debe el órgano jurisdiccional que examina el caso comprobar si los hechos son calificables de naturaleza contractual o de naturaleza delictual o cuasidelictual, siendo examinada en este caso la obligación que le sirve de causa.

Será comprendida en esa materia contractual cuando “la interpretación del contrato que une al demandado con la demandante resulta indispensable para determinar la licitud o, por el contrario, la ilicitud del comportamiento imputado al primero por el segundo”. En cambio, estará comprendida en la denominada “responsabilidad delictual” cuando, se pueda apreciar el carácter lícito o ilícito del comportamiento reprochado, por tratarse de una obligación que se impone con independencia de dicho contrato”.

En este caso, el demandante alega una infracción del Derecho de la Competencia alemán, independiente de cualquier contrato u compromiso voluntario y, por tanto, la cuestión, radica en determinar si Booking.com cometió un abuso de posición dominante, no tanto interpretando el contrato, sino determinando la realidad de dichas prácticas, y concluyendo que la acción entablada por el demandante está comprendida en materia delictual o cuasidelictual a los efectos del artículo 7, punto 2, del Reglamento n.º 1215/2012.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 3549/2020, de 5 de noviembre de 2020, se ha pronunciado sobre la validez de un documento en que se modificaba una clausula suelo incorporada a un préstamo hipotecario, en que se reducía el interés mínimo y también se examinaba la validez de la renuncia general al ejercicio de acciones contra ese contrato hipotecario.

El litigio versa entre dos consumidores quienes se subrogaron en préstamo hipotecario, el cual pactaba un tipo de interés fijo del 5,18% y de forma posterior un interés variable referenciado al EURIBOR más diferencial de 0.90 puntos. Se estableció por otro lado, una cláusula que fijaba el tipo de interés máximo en el 9,00% nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,25% nominal anual.

Así pues, los consumidores decidieron solicitar la eliminación de tal clausula, lo que la entidad financiera no aceptó, ofreciéndoles una rebaja de la cláusula suelo al 2,25% y en que se estipulaba que “las partes, ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, enconsecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.

En estos términos, argumenta el Tribunal Supremo que una cláusula que puede ser considerada nula, no puede ser modificada si no se negocia la misma, pues faltaría a la propia falta de transparencia de la misma. No obstante, existe indicio que ésta se negoció tal y como se indicaba en la nota manuscrita de unos de los consumidores, por lo que “este” si estaba, considera el Tribunal Supremo, en condiciones de conocer las consecuencias económicas de modificar esa cláusula suelo, pues el propio documento, identificaba el valor dl índice en el momento del acuerdo, así como la evolución de lo que había venido pagando.

Por otro lado, en cuanto a la renuncia de acciones, debe ser sometida al mismo examen de transparencia, y establece el Tribunal, siguiendo la doctrina del TJUE en Sentencia 9 de julio de 2020, en el caso C-452/28, que “no existe vinculación del consumidor a la renuncia de acciones futuras sobre derecho reconocidos en la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y por ello, es nula la renuncia en estos casos, pues excede de las acciones relativas a la validez de la cláusula.

En primera instancia, el Juzgado de Instrucción número 9 bis de la provincia de Córdoba, en fecha,28 de octubre, ha resuelto sobre un litigo que versaba entre una entidad bancaria, en este caso, Caja Rural del Sur y un consumidor en lo relativo a IRPH o índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, basando su argumentación en la expuesta por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recientemente.

Considera y argumenta el Juzgado de Instrucción que, la cláusula referenciada en el préstamo hipotecario es abusiva y por tanto no supera ni el control de transparencia ni el de abusividad, en tanto que, considera que no se dio al prestatario la suficiente documentación, siendo esta nula prácticamente a la previa firma del contrato de préstamo hipotecario, Añade además este Juzgado que, la “ no consta documentalmente información suficiente, clara y precisa sobre la incorporación de este tipo de clausula al contrato, así como tampoco su trascendencia económica, ni se hace previsión alguna de ningún tipo de simulación que hubiera permitido al prestatario conocer y ser consciente de las variaciones que sufría el IRPH así como de las previsiones de variación del mismo”.

Expresa literalmente el juzgado cordobés que “lo único que se le facilito al cliente fue un resumen, pero sin dar mucho más detalle, es decir, no se dio una explicación pormenorizada” de las consecuencias de adherirse a aquel contrato.

Así, el fallo, determina la cláusula IRPH ligada al préstamo hipotecario como abusiva por falta de transparencia, considerándola nula de pleno derecho, obligando a la entidad bancaria a devolver lo cobrado de más por ese tipo de interés referenciado y a sustituir ese IRPH por el índice EURIBOR.

Sin duda, y a pesar de ser este fallo, recurrible en segunda instancia, es una gran noticia que desde un primer momento se haya considerado este como abusivo, pues recordemos, que el criterio del Tribunal Supremo, sigue una línea bastante diferente y marcada, de lo expuesto previamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien, en unos meses, esperemos, volverá a pronunciarse sobre la cuestión del IRPH dada las dudas suscitadas en lo ambiguo de su jurisprudencia respecto del tema.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de León, en Sentencia 1078/2020, de 20 de octubre de 2020, ha afirmado que, los accionistas de Banco Popular están legitimados para solicitar la nulidad del contrato por incumplimiento en el deber de información.

El litigio versa sobre un procedimiento de nulidad del contrato de venta de acciones entre un consumidor particular y Banco Santander por la nulidad del contrato de adquisición de acciones del banco popular correspondientes a la ampliación de capital de junio de 2016.

Expresa la Audiencia que Banco Popular, no se extinguió en ningún caso por la resolución del FROB, sino que continuo con todo su activo y pasivo después de haberse dictado tal resolución y se extinguió posteriormente al fusionarse con Banco Santander. Además, considera ha habido un incumplimiento del deber de información del banco emisor, en este caso, en la emisión de las acciones, por “omisiones u ocultaciones del folleto de emisión”.

Argumenta la Audiencia respecto de la acción de nulidad que, ni la Ley 11/2015, ni la Directiva 2014/59/UE, contiene prohibición alguna a los titulares de los valores (es decir, las acciones), para solicitar la nulidad de contratos que tuvieran aquellos como objeto material, sino que tal facultad queda reflejada en el artículo 70.7 de la Ley. Además, recalca que la decisión adoptada por el FROB, se limitó a la venta del negocio y a acordar la amortización de capital, sin mención alguna de contratos, obligaciones u responsabilidades procesales, por lo que solo afecta a las acciones amortizada, pero no a esos derecho ni obligaciones, y mucho menos al derecho de los adquirentes de solicitar la nulidad por error en la contratación.

Asimismo, recuerda que “Aunque en el Derecho interno rescisión y nulidad no son conceptos idénticos, sí son equiparables” y que “la nulidad del contrato conlleva la restitución de prestaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil”, pero recuerda que, en este caso, “el comprador no puede devolver la cosa porque se ha perdido, dado que el FROB amortizó las acciones, no obstante, se ha de devolver los frutos percibidos y el valor que la cosa tenía cuando se perdió”.

En pocas palabras, en su fallo, la Audiencia no solo expresa esa legitimación de los adquirentes de poder litigar contra Banco Santander, sino también de poder exigir la restitución procedente.