Tal y como señala el Banco de España en su último informe anual, correspondiente al ejercicio 2015, las quejas originadas por publicidad bancaria se incrementaron en un 32% en 2015 con respecto a 2014, siendo 196 las personas o entidades que reclamaron a la autoridad encargada de la supervisión el cese o bien la rectificación de los anuncios que las propias entidades bancarias emitían con fines comerciales.

Dichas reclamaciones surgen como consecuencia de la aplicación de técnicas comerciales agresivas en favor de los intereses de la propia entidad, en detrimento de los intereses de los clientes, lo que provoca que se produzca un alto grado de rechazo social a estas malas prácticas.

¿De qué modo ha actuado el Banco de España al respecto?

De esta forma, el Banco de España ha colaborado con 2.190 requerimientos de información al respecto, así como ha colaborado con juzgados y tribunales, habiendo presentado 113 denuncias a entidades financieras como consecuencia de su mala praxis publicitaria.

En lo que respecta a la idoneidad de los altos cargos de las entidades financieras en el ejercicio 2015 se produjo la apertura de 437 expedientes, repartidos en 266 a las entidades financieras, 178 a entidades cuya operativa está relacionada con el dinero en su forma electrónica, 88 a establecimientos financieros crediticios, 45 a entidades de pago, 14 a sociedades cuyo objeto es la tasación y, por último, 4 a establecimientos cuyo objeto es el cambio de moneda.

Estos datos señalan la importancia que el Banco de España, que desde 2015 encarga la supervisión de conducta al Dpto. de Conducta de Mercado y Reclamaciones, concede a la honorabilidad en el ejercicio de la actividad bancaria, control que es básico y que las entidades bancarias también deben considerar para eliminar comportamientos no acordes a la ética o a la profesionalidad exigida a las mismas.

¿En qué ámbito centró el Banco de España su investigación?

Para el año 2015 tal análisis conductual de las entidades financieras por parte del BDE se centró en el ámbito hipotecario, realizándose 8 inspecciones en “in situ” con objeto de controlar la previsión de contratación y la forma en la que las cláusulas suelo se aplican, así como se realizaron otras 2 inspecciones del mismo modo para comprobar la aplicación de las medidas de protección a los deudores contempladas en el RDL 6/2012, en relación a los deudores sin recursos.

Además, se realizaron 3 supervisiones a compañías de crédito al consumo, 226 supervisiones de los correspondientes servicios de atención al cliente y 63 actuaciones.

Como resultado de esto se redactaron 7 escritos de requerimiento, 27 observaciones y recomendaciones y una propuesta de incoación de expediente con carácter sancionador.

Fueron 4 los expedientes sancionadores que se incorporaron en el ejercicio 2015, dos a entidades de pago y sus consejos de administración por incumplir sus obligaciones contables, contar con recursos propios insuficientes e incumplir la obligación de salvaguardar los fondos de los clientes, uno a una Sociedad Limitada que usaba el término “Bank” sin poseer ficha bancaria, y otro a un establecimiento financiero por facilitar información precontractual insuficiente.

Además de estos datos de 2015, 7 expedientes sancionadores correspondientes al ejercicio 2014 fueron finalizados, sancionando a 3 entidades financieras y a sus cargos administrativos por cometer irregularidades en lo que respecta a la normativa del sector, así como se sancionó a una Sociedad de Garantía Recíproca por mantener su capital mínimo reglamentario por debajo del mínimo durante más de seis meses.

El incumplimiento de las obligaciones de transparencia y protección del cliente también fueron motivo de sanción para una cooperativa de crédito, así como la realización de actividades reservadas a entidades supervisadas supusieron motivo de condena para dos entidades y dos administradores de una de las mismas.

Regular la mala praxis bancaria es el objetivo del Banco de España:

La actividad judicial del BDE surge como consecuencia de un mayor grado de litigiosidad en el sistema financiero español, debido a las políticas llevadas a cabo en los últimos años, pero, al margen del propio trabajo del Banco de España, a modo de “policía financiera”, lo que debería ocurrir es que fuesen las propias entidades las que tomasen conciencia de la importancia de adoptar un comportamiento acorde a los principios éticos.

Por último, cabe señalar que el número de reclamaciones interpuestas en 2015 ascienden a 20.262, frente a las 5.000 reclamaciones que tuvieron lugar antes de estallar la crisis financiera en la que se ha visto sumido el país, lo que nos hace tomar cuenta de que las entidades financieras son, al fin y al cabo, un negocio, tratando de salvaguardar el mismo a cualquier precio.

Pero estas malas prácticas se ven contrarrestadas con un mayor conocimiento por parte de los consumidores de sus derechos, haciendo valer los mismos. Sin duda, un claro síntoma de madurez de la sociedad española.

La Audiencia Provincial de Madrid, más en concreto su Sección 11, ha decretado la anulación parcial de una hipoteca multidivisa que había sido comercializada a una persona invidente por parte de Barclays Bank, obligando la sentencia a devolver al cliente las cantidades que se le hubieren repercutido de más y a referenciar la hipoteca, que estaba en francos suizos, en euros.

Llama la atención que el préstamo fue concedido al cliente en diciembre del año 2007, por un valor de 425.633€, ya que el cliente llevaba sufriendo problemas visuales desde el año 1998, siendo diagnosticado en 2006 de retinosis pigmentaria y, posteriormente, diagnosticado de glaucoma, ingresando en la ONCE en noviembre de 2011 ya con una discapacidad visual del 85%. Es decir, en la fecha de contratación de la hipoteca el cliente ya sufría discapacidad visual.

¿Qué alegó Barclays Bank en su defensa?

La entidad, por su parte, alegó que el cliente fue informado perfectamente sobre la naturaleza del producto y los riesgos que este implicaba, censurando la Audiencia Provincial de Madrid que se establezca como válido el testimonio de un empleado de Barclays Bank, como consecuencia de la existencia de intereses profesionales y laborales entre los propios empleados y la entidad bancaria.

Barclays Bank también alegó que el cliente había sido empleado del Banco Sabadell, realizando campañas de marketing de varios productos financieros, entre ellos las multidivisa, lo cual fue negado por el cliente, destacando su desconocimiento en temas financieros.

¿Qué estimó la Audiencia Provincial de Madrid con respecto a la comercialización de dicha hipoteca multidivisa?

Por ello, la Audiencia Provincial estimó que no quedaba como probado que el cliente hubiese diseñado tales campañas de marketing, así como tampoco quedaba como probado que Barclays Bank facilitase información en los días anteriores a la firma de la escritura.

Otro de los aspectos en los que la entidad trató de refugiarse fue en la intervención del notario, recordando la sentencia el fallo del Tribunal Supremo del 8 de septiembre del año 2014, el cual señala que el hecho de que intervenga un notario no implica la comprensión real de un producto ni un control en la transparencia del mismo.

El control de la transparencia ha sido uno de los temas claves en la sentencia emitida por parte de la Audiencia Provincial madrileña, de tal forma que recuerda la obligación de que todas aquellas cláusulas que impliquen una complejidad mayor deben ser transparentes y claras en todos los aspectos, tanto en lo que compete a la forma escrita como en lo que compete a la explicación que han de llevar asociadas. Por ello, el simple hecho de su lectura no implica que las mismas hayan sido comprendidas por el cliente.

Además, la decisión de contratar la hipoteca por parte del cliente se encontraba viciada, como consecuencia de que la entidad le ofertó, a priori, una hipoteca que decían era más atractiva que la que el cliente tenía concedida en otra entidad bancaria, respaldándose en unos supuestos menores tipos de interés, no explicándose tampoco el riesgo que lleva asociado tal producto como consecuencia de la fluctuación de la moneda, el cual afecta no únicamente a las cuotas, sino también al capital que quedase pendiente de amortizar.

¿Qué efectos tuvo para Barclays y para el cliente la hipoteca multidivisa?

Como ha ocurrido en otros casos con operaciones con hipotecas multidivisa, en el momento de la presentación de la demanda por parte del cliente el capital que quedaba pendiente de amortizar era 109.822€ más alto que el que se recibió al inicio de la operación, alegando Barclays que el cliente conocía los riesgos del producto, a lo que la sentencia considera se tratan de “menciones estereotipadas” y, según la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de enero del año 2015 éstas no vinculan al cliente.

Por ello, la sentencia concluye que existió vicio en el consentimiento prestado por el cliente, como consecuencia de no haber recibido información transparente y clara por parte del banco, lo que le llevó a no conocer qué era exactamente lo que estaba suscribiendo, por lo que declara la nulidad parcial de la hipoteca multidivisa.

Además, dicha sentencia condena a Barclays a referenciar de nuevo la hipoteca en la moneda comunitaria y a restituir al cliente las cantidades cobradas por encima de lo debido, anulando el interés de demora -situado en un 18%- por considerarlo abusivo, ya que este triplicaba el interés legal vigente del propio dinero.

De nuevo otra sentencia condena la mala praxis bancaria en la comercialización de este tipo de hipotecas, sancionando a las entidades bancarias por ello y tratando de restituir la figura honrada de los bancos.

Esta vez ha sido el Juzgado número 38 de Madrid el que ha anulado una operación relativa a la comercialización de acciones por parte de Bankia a un jubilado que previamente había desarrollado sus funciones como administrativo.

Bankia, por su parte, continúa defendiendo a ultranza la comercialización de dichas acciones, en las que no se informó sobre la situación real de la entidad a los clientes.

¿En qué se basaron las alegaciones realizadas por Bankia?

La entidad alegó prejudicialidad penal, lo cual no fue aceptado por parte del Juzgado, así como destacó que en todo momento se había informado al cliente sobre las características del producto, refugiando su comercialización en la aprobación por parte de la CNMV de su salida a bolsa y en el carácter aleatorio de la misma, así como en la prestación por parte del cliente de su consentimiento de forma libre y voluntaria, el cual entendemos estaba viciado por el desconocimiento de la naturaleza del producto y por la presentación por parte de la entidad de unos datos falseados, los cuales no permitían evaluar la marcha de la entidad.

Al respecto cabe mencionar que el cliente, de claro perfil conservador, nunca había realizado operaciones con productos volátiles, sino únicamente con depósitos a plazo. El producto se le vendió como un producto seguro y más rentable que dichos depósitos, sin tan siquiera advertirle sobre el sometimiento de su inversión a la fluctuación de la bolsa.

Está claro que el objetivo de Bankia era comercializar productos con un interés para la propia entidad, conseguir fondos a cualquier precio, sin tener en cuenta las necesidades del cliente.

A esto se suma la falta de representación de la imagen fiel de la entidad por parte de sus estados financieros y de los folletos con los que contaba, ofreciendo una publicidad cuanto menos imprecisa, abusando de la confianza de los clientes minoristas, que confiaban sus recursos en las recomendaciones del personal comercial.

Por ello, destacamos que Bankia no explicó al cliente la naturaleza ni la volatilidad del producto, siendo estos omitidos o silenciados de forma deliberada, incumpliendo la entidad con sus obligaciones de dación de información veraz, clara y comprensible.

¿Qué sentenció el Juzgado número 38 de Madrid al respecto?

El Juzgado sentencia que hubo un error excusable por parte del cliente, ante el desconocimiento como consecuencia de la falta de recepción de información, información que no fue facilitada por Bankia, y como consecuencia se produce una anulación de la compra de acciones, obligando a Bankia a restituir el dinero que el cliente invirtió más al pago de las costas derivadas del procedimiento.

Por nuestra parte queremos reseñar la falta de información para con el cliente, información que a su vez estaba viciada como consecuencia de la falsedad de los estados financieros y de los folletos publicitarios que proporcionaba la entidad, lo que indujo a la prestación del consentimiento por parte del cliente, sin conocer realmente que firmaba, abusando de su confianza.

Afortunadamente, se ha hecho justicia de nuevo con Bankia.

Las entidades financieras se verán envueltas en nuevos problemas y contingencias como consecuencia del retraso en la transposición de la directiva hipotecaria, tal y como se desprende de la afirmación realizada por Luxemburgo.

Al respecto de esta afirmación cabe mencionar que, aun no se hubiere realizado la oportuna transposición, las directivas europeas serán aplicables en todo caso, lo que conllevará sanciones para las entidades que no cumplan con la normativa europea.

¿Qué dicta la Directiva Europea?

Vigente desde el 21 de marzo de 2016, de dicha directiva se desprende la obligación, para las entidades financieras, de la dación de información de forma clara y transparente a los consumidores acerca de todas las ofertas que existieren en el mercado, estableciendo un plazo de reflexión para los mismos de 7 días, con carácter obligatorio, así como otorgando el mismo plazo para que los consumidores se puedan retractar de lo que hubiesen firmado sin consecuencias para los mismos.

Esta directiva también limita otras prácticas habituales que se han venido haciendo por parte de las entidades de crédito, limitando los cargos por impagos y suprimiendo los recargos derivados de amortizaciones anticipadas, así como una mayor “permisividad” previa a proceder a las ejecuciones.

Otro de los aspectos incluidos en dicha directiva es la regulación de las tan populares hipotecas multidivisa, de la que se deriva la obligación de informar a los usuarios sobre el posible incremento de las cuotas a pagar, como consecuencia de las variaciones de los tipos de cambio, así como obligándoles a informar de que el capital pendiente de amortizar podría ser incluso mayor que al inicio de la operación.

Dicho de otro modo, la directiva europea obliga a las entidades bancarias a informar a los consumidores, en el caso de las hipotecas multidivisa, de que se trata de un producto complejo con elevada volatilidad.

Puntos controvertidos de la Directiva Hipotecaria Europea:

Uno de los temas controvertidos de la directiva enunciada afecta directamente a la protección de datos de los consumidores, ya que contempla que las entidades bancarias puedan acceder a fuentes públicas y privadas con objeto de analizar la solvencia de un cliente.

Esto choca directamente con la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, y se contradice con una de las últimas resoluciones realizadas por Luxemburgo, en la que se establecían limitaciones en la cesión de datos personales entre las propias administraciones. La pregunta en este caso es: si las propias administraciones no pueden cederse datos entre ellas, ¿cómo los van a ceder a entidades privadas externas?

La falta de transposición de la directiva implica que, en ocasiones, las acciones realizadas por las entidades financieras no se ajusten a la normativa que impera, aunque podría ser invocada como consecuencia de la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea.

En todo caso, esta falta de transposición no debería excusarse en la temporalidad del Gobierno, el cual no debería renunciar a sus obligaciones institucionales, motivo por el cual nuestro despacho elevará una queja ante la Comisión Europea.

En palabras del comisario de Servicios Financieros de la Unión Europea, Johnathan Hill, “todos aquellos países que no hubieren traspuesto su normativa a la directiva comunitaria podrán ser sometidos a un procedimiento de infracción, mediante una carta de emplazamiento”.

Al respecto cabe destacar que únicamente han sido 8 países los que han traspuesto plenamente la directiva, entre ellos Reino Unido, Alemania, Austria o Italia, así como otros que lo han hecho parcialmente, como Francia y Bélgica, por lo que, como se ha mencionado anteriormente, dicho retraso en la transposición no implica que ésta no pueda ser aplicada.

En definitiva, la vigencia de dicha directiva y el obligado cumplimiento de la misma, aunque ésta no se hubiere traspuesto, puede causar serios perjuicios para las entidades financieras de nuestro país, como consecuencia de la posibilidad de invocación de las mismas antes los jueces españoles.

Bankia ha vuelto a ser condenada, en este caso por el Juzgado Nº6 de Madrid, a devolver 85.000€ más a la asunción de las costas, como consecuencia de la comercialización de participaciones preferentes.

Entre otros aspectos, a la entidad se la responsabiliza de la existencia de un guión para la comercialización de las mismas, lo que se percibe por el Juzgado citado anteriormente como maquinación fraudulenta.

La comercial que vendió dichas preferentes afirmó seguir un guión marcado por la entidad, el cual consistía en un test de conveniencia en el que las respuestas venían marcadas por defecto. Como se ha destacado por parte de Navas & Cusí abogados, la realización de dicho test de conveniencia está marcada por ley, aunque en este caso lo que se condena es la mala praxis por parte de la entidad en la realización del mismo, no revelando dicho test la realidad del cliente.

La clasificación de las participaciones preferentes como producto complejo hace preciso la tenencia de conocimientos suficientes por parte del cliente para comprender la naturaleza del mismo y los riesgos asociados, aunque en este caso Bankia comercializase las mismas a personas con perfil conservador y con escasos conocimientos sobre dichos productos, únicamente con el fin de aumentar su capital, ante los problemas de solvencia que la entidad sufría.

Bankia ocultaba la naturaleza y, por ende, el riesgo que tal producto conllevaba, comercializándolo como un producto seguro que ofrecía grandes rentabilidades. Por ello, entendemos que los clientes más conservadores no fueron informados, pues de lo contrario hubiesen rechazado la suscripción de tal producto, ante su extrema volatilidad.

Por su parte, la entidad argumenta que el cliente era conocedor de los riesgos, ya que firmó la correspondiente documentación. Sin embargo, tal y como se ha demostrado, el cliente suscribió tales productos complejos como consecuencia de la confianza depositada en los comerciales que le vendieron el producto, los cuales también desconocían la naturaleza del producto.

Consideramos que Bankia abusó de la confianza de los clientes al darles a firmar documentación sin haberles informado de forma previa, con claridad y transparencia, de la naturaleza y los riesgos que conllevaban las preferentes.

Además, tampoco se realizó el correspondiente test de idoneidad, por el cual la entidad financiera debe estudiar si el perfil del cliente se corresponde con el del producto contratado. Simplemente, los clientes contrataron las participaciones preferentes por recomendación de los comerciales, tal y como sentencia el fallo.

Al respecto cabe mencionar la jurisprudencia del Supremo que, en sentencia del 12 de enero de 2015, considera que “un contrato es consumado cuando se llevan a cabo todas las obligaciones correspondientes, no pudiendo privarse de la acción a aquel que no ha podido ejercitarla como consecuencia de una causa que no es imputable”.

Tal y como señala la sentencia, de forma muy correcta, “el error al que se indujo al cliente es excusable, como consecuencia de la falta de información aportada por parte de la entidad, no informando del riesgo existente de perder el nominal, y habiéndose vendido como un depósito a 5 años”.

Por ello, la sentencia obliga a Bankia a devolver los 85.000€ que fueron invertidos por el cliente menos los cupones cobrados y más el interés legal del dinero, siendo ésta condenada, además, al pago de las costas ocasionadas como consecuencia de su mala praxis.

En definitiva, este es otro de los casos en los que se hace justicia con dicha entidad bancaria, que una vez más se agarra a aspectos poco éticos para justificar sus malas prácticas.

Esta vez ha sido el Juzgado Nº3 de Granollers, Barcelona, el que ha declarado la suspensión de una hipoteca multidivisa, comercializada por parte de Caixa Catalunya hacia un perfil de cliente con unos conocimientos financieros insuficientes, los cuales no le permitieron comprender la naturaleza y riesgos que llevaba implícito dicho producto.

Dicha hipoteca alcanzaba un valor de 373.000€, y estaba referenciada en francos suizos; ante esta situación los clientes no eran conocedores del impacto de las variaciones en el tipo de cambio sobre el producto que habían contratado, así como tampoco fueron informados sobre el capital pendiente de amortización en euros.

Por ello, el Juzgado anteriormente mencionado ha dictado la existencia de mala fe por parte de la entidad financiera, tanto de forma anterior a la celebración del contrato como en el momento de celebración de éste, haciendo creer al cliente que la contratación de dicho producto era más ventajosa como consecuencia de unos menores intereses y, por ende, de una menor cuota.

Dicha sentencia también considera que la cláusula contenida en el contrato, la cual permite la amortización anticipada de la hipoteca si la deuda en euros fuere mayor que el valor de la tasación, es a todas luces abusiva, así como destaca la falta de conocimiento acerca del mercado variable por parte de la persona que comercializó el producto al mencionado matrimonio.

Como destacamos desde nuestro bufete, el comercial es el encargado de transmitir la información necesaria a los clientes, de forma totalmente transparente, para que éstos puedan evaluar el riesgo del producto y tomar una decisión acorde a sus necesidades.

Dicha falta de conocimiento por parte del comercial lo llevó a vender un producto aparentemente estable, sin riesgos y más económico para el cliente, aunque ha quedado demostrado que esto no era así, pues puede ocurrir que, tras haber estado pagando las cuotas fijadas al banco llegue un momento en el que la cantidad adeudada sea incluso superior que al principio.

Otro de los aspectos que cabe destacar es la falta de calificación del cliente por parte de la entidad financiera, lo cual es exigible por ley. En su lugar se supuso que el cliente, como consecuencia de ser promotor, contaba con los suficientes conocimientos financieros como para entender el producto, un producto cuyo funcionamiento era desconocido incluso por el propio comercial.

Como consecuencia de esta operación con hipoteca multidivisa cabe hacer referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 2015, calificando dicho producto como un “derivado financiero”, de extrema volatilidad como consecuencia de la variabilidad de los tipos de interés y de los tipos de cambio, así como a la directiva hipotecaria 2014/17 de la Unión Europea, del 4 de febrero, la cual hace referencia a la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, además de la necesidad de dar una información adecuada del riesgo del tipo de cambio en las hipotecas multidivisa y de asegurar su correspondiente comprensión por parte del cliente.

Por todo ello cabe afirmar la existencia de un vicio en el consentimiento prestado por parte del cliente, el cual depositó su confianza en una persona presuntamente experta y, en base a la escasa información proporcionada por éste tomó una decisión, con condiciones que desequilibran la posición de igualdad necesaria en cualquier contrato entre partes, motivo por el cual Caixa Catalunya ha sido condenada a devolver las cantidades cobradas a los clientes como consecuencia de dicha hipoteca más al pago de todas las costas derivadas del proceso judicial.