Que no cunda el pánico.

El famoso recurso contencioso administrativo frente a la decisión de resolver Banco Popular ejecutada por el FROB a nivel español y derivada de la Junta Única Europea no acaba el próximo día 7 de agosto.

Son muchos los medios que están divulgando la idea de que si no acudimos antes del próximo 7 de agosto.

Pero lo que va a pasar para todas aquellas personas que acudan ante la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en Madrid es que se va a encontrar las puertas cerradas; y es que el mes de agosto es inhábil en ámbito contencioso administrativo.

No obstante, no hay que descuidarse, ya que ahora es cuando nos debemos preparar bien para poder, a más tardar el próximo primer día del mes de septiembre, presentar el recurso ante la Audiencia Nacional.

La base jurídica concreta del recurso descansa en la infracción directa de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Y esta es la misma normativa que legitima al accionista o tenedor de deuda subordinada o bonos, para presentar el recurso, en virtud del cual se solicita por un lado la nulidad de la decisión de resolver y vender por un euro la entidad Banco Popular S.A. ; y por otro lado la reclamación de daños y perjuicios derivado de la “solución” propuesta y ejecutada por la Junta Única de Resolución.

A lo anterior debemos añadir, y no olvidar, que todavía estamos pendientes de que se publique el informe emitido por Deloitte en virtud del cual se otorgaba un determinado valor a Banco Popular y lo que motivó, de la noche a la mañana, que una de las entidades más grandes y aparentemente solventes de España, fuera vendida por la ridícula –si se me permite la expresión- cantidad de 1 €, curiosamente, a la entidad presidida por Ana Patricia Botín.

Según la normativa, se extrae la obligada existencia de un informe previo imperativo, que debiera ser incluido en el procedimiento antes de la Decisión de 7 de Junio de 2017. Y ni la Decisión of the Single Resolution Board, ni la presente Resolución Comisión Rectora del FROB, lo han incluido.

Lo anterior es más que suficiente no solamente para solicitar la nulidad de la controvertida decisión europea, sino también además solicitar legítimamente una valoración ex post con el fin de evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario.

Resulta bastante increíble la teoría de que Banco Popular no pudiera haber sido salvado (ya fuere con venta de garantías o con una ampliación de capital acertada); máxime cuando – y por ejemplo- con la venta de sus posiciones cotizadas en la empresa Metrovacesa, las cuales la entidad ostentaba el 9,2% del capital social, hubiera obtenido 6.000 millones de Euros.

Nos encontramos a poco más de una semana de que finalice el día para poder presentar el recurso contencioso administrativo frente al FROB y a medida que “tenemos” más información, más dudas se crean alrededor de la “fallida” de Banco Popular S.A.

La pregunta que nos hacemos todos: ¿se podría haber evitado “el desastre” de Banco Popular Español S.A.?

Sí. Por supuesto que sí.

Pero como dice el refrán: para hacer, hay que querer. O aplicado al caso: para evitar el final fatal de Banco Popular, se tendría que haber implementado algo más de esfuerzo que no ir a la solución “fácil” como parece haber sucedido: acudir a Europa para pedir ayuda.

Banco Popular ha resultado ser el paciente 0 en una clara voluntad de probar y activar por primera vez el sistema de resolución bancario europeo, en vigor desde el pasado 2016. Y viendo como han sucedido las consecuencias, podemos casi asegurar que ha sido el primero, y seguramente el ultimo.

Y es que para –casi– todos fue una sorpresa que, de la noche a la mañana, Banco Popular fuera intervenido, amortizado y desapareciera integrándose –curiosamente- en el grupo de Banco Santander S.A.

Y decimos sorpresa porque justamente unos días antes, y de manera oficial a través de la publicación de un Hecho Relevante –concretamente el 16 de mayo de 2017- Banco Popular desmentía con grandeza las informaciones difundidas en los medios en virtud de las cuales ya se hablaba de la previsible quiebra de la entidad.

Saracho se ha llenado la boca, días previos al desastre, en alimentar la teoría de que Banco Popular saldría adelante. ¿Cómo podía sino ser, refiriéndonos a una de las entidades más grandes e importantes de España? Ello a su vez se ganaba la confianza de los inversores quien hasta el día 6 han comprado accione en la firme creencia de su recuperación.

El final de Banco Popular se podría haber evitado, por ejemplo, con una ampliación de capital o haciendo un mejor (y total) uso de las EmeergencyLiquidity Assistance de la Unión Europea.

Y no es uno el culpable, sino muchos, en sus respectivas obligaciones. En un primer lugar, el máximo responsable es Europa, a través de la Junta Única de Resolución que fue quien tomó la decisión final. El banco de España y la Comisión Europea no se quedan atrás, pues fueron quienes autorizaron (o dieron el visto bueno) esta decisión. Y luego tenemos la (no) intervención de la CNMV, institución que debió estar alerta –pues es su único trabajo- a la situación financiera de la entidad. De hecho, la reacción de la CNMV –tarde- fue prohibir las posiciones a corto hasta el próximo mes de diciembre, de la empresa LiberBank.

También se puede solicitar responsabilidad patrimonial al estado español, a tenor de lo establecido en la Ley 39/2015 en relación con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por los daños y perjuicios ocasionados a los tenedores de deuda, bonos y acciones.

Todavía nos falta conocer mucha información que va saliendo a cuenta gotas. Hoy, por ejemplo, conocíamos en declaraciones del Banco de España, que Banco Popular ocultó garantías inmobiliarias, lo que le evitó tener acceso a más liquidez y hacer frente a sus problemas.

El todo caso, la última palabra para calificar jurídicamente la expropiación hecha a los inversores de la entidad Banco Popular, la tendrán los juzgados y tribunales españoles y también el Tribunal de Luxemburgo, máxime intérprete de la normativa de la Unión Europea y de los principios generales de la Unión -como es el principio de confianza legítima que se ha visto claramente afectado en nuestro caso-; pero el daño ya está hecho y hay algo que no podrá ser reparado: la confianza del inversor en nuestro sistema económico legal.

Navas & Cusí Abogados ha presentado hoy ante el Panel de Recursos de la Junta Única de Resolución, varios recursos contra la decisión de resolución de Banco Popular producida el 7 de junio de 2017, notificada a través del FROB.

Desde esta fecha de notificación, 6 semanas era el plazo máximo para interponer este recurso, cuya finalización terminaba hoy día 19 de julio.

En la famosa Decision of the Single Resolution Board, el Banco Central Europeo (BCE) decidió, conforme a lo preceptuado en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento del Mecanismo Único de Resolución Bancaria, que la situación financiera por la que atravesaba Banco Popular Español S.A., era especialmente grave y la describió como “failling or likely to fail”, atendiendo a las dificultades y el deterioro significativo de la situación de liquidez por la que atravesaba la entidad en las fechas inmediatamente anteriores a la decisión adoptada.

Además, entendió y consideró que de haber continuado operando en el mercado la Entidad en cuestión habría sido incapaz, en un futuro inminente, de atender el pago de las deudas las obligaciones financieras contraídas a la fecha de su vencimiento.

Por estar en absoluta disconformidad, y de conformidad con lo establecido en el Reglamento (UE) n °806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n ° 1093/2010, se presenta recurso contra la decisión adoptada dado que afecta directa y personalmente a los inversores tanto de deuda subordinada, bonos y acciones de la entidad Banco Popular, quienes han visto reducido a 0 su inversión, sin motivo alguno.

Entre el 7 y 9 de junio de este 2017, los afectados (bonistas, preferentistas y accionistas) recibieron una carta ordinaria en el que se les decía, ¿se acuerda vd de la inversión que hizo en fecha X? ¡Pues ya no la tiene! Punto. Sin más explicación.

Y lo anterior debemos añadir el siguiente agravante: y es que todavía a día de hoy estamos esperando que la JUR, el MUR o el FROB publiquen el famoso informe de valoración el banco emitido por Deloitte (al que por cierto, están obligados según la normativa descrita), en el que nos tememos existen varios puntos de inflexión que podrían dar lugar a una legítima impugnación de la decisión adoptada, la cual ha dejado a más de 300.000 accionistas a 0.

Pues bien, habida cuenta del manifiesto incumplimiento (hecho público además por la misma Presidenta de la JUR) por el órgano europeo, de dar a conocer el informe de Deloitte sobre Banco Popular que condujo junto a otros informes económicos a que la institución adoptara la controvertida decisión que acabó con la resolución de la entidad ha obligado a que muchos afectados intenten buscar amparo legal, siendo una primera vía la interposición de este recurso, el cual si fuere desestimado, nos deja paso directo hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se interpone este recurso en tanto que se considera necesario, y todo ello se ha efectuado sin perjuicio de interponer frente al FROB el pertinente recurso contencioso administrativo, antes del próximo 7 de agosto.

No puedo dejar de resaltar que éste es el recurso que debería haber interpuesto la Administración social del Banco Popular, y no lo ha hecho.  Y tal vez sea mejor, porque hubiera sido un recurso que no hubiera defendido a los tenedores de deuda subordinada y a los accionistas.

 El por qué no lo ha hecho es algo perfectamente comprensible. Nada debe extrañar este hecho, ya que la Administración que provocó la intervención ha sido excluida de la misma. Lo cierto es que los componentes del Consejo de administración del Banco Popular no estaban en absoluto interesados en interponer un recurso de este tipo, y mucho menos en que fuera estimado.

Y si la antigua Dirección del Banco Popular no estaba interesada en absoluto en la interposición y en el éxito de este recurso, mucho menos lo está la actual dirección, que ejerce sus funciones desde el 8 de Junio de 2.017, y que ha sido nombrada por los nuevos propietarios del capital del banco, es decir, por el Banco Santander. Sus intereses son totalmente contrapuestos a los de las personas físicas o jurídicas cuyos derechos han desaparecido.

El objetivo del recurso interpuesto viene motivado por la omisión del deber de exhibición del informe, lo cual deja mucho que desear al entender que han existido irregularidades en la toma de decisión, lo que podría conllevar en una posible nulidad de la misma cuando se conozca la realidad de los hechos así como los documentos que lo motivan.

Esta posible nulidad tiene como consecuencia la necesidad de que se dicte una nueva resolución que, esta vez sí, respete íntegramente las normas jurídicas de la Unión Europea, y los Principios Fundamentales del Derecho Unitario, tal y como establecen los Tratados, y concretamente el TFUE, y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tanto de la Comunidad como de la Unión Europea, que comenzó con el famoso asunto MAIZENA.

La norma que consideramos que debería ser aplicada y que no lo ha sido, es la contenida en el Reglamento 806/2014, de 15 de Julio, y precisamente en su artículo 20.11.

 Es trascendental el contenido del presente artículo porque los tenedores de deuda subordinada, de participaciones preferentes, de obligaciones convertibles en acciones, e incluso de acciones, que a fecha 7 de Junio tenían un valor en cuantía económica determinable, ya no lo tienen.

Y la valoración efectuada en este informe ya no se podrá practicar, o al menos ya no podrá tener efecto útil para la motivación y para determinar la redacción de la parte dispositiva de la presente decisión.

Entendemos que no se ha respetado uno de los pilares fundamentales de la Unión Europea, y es el principio de confianza legítima.

Este principio ha sido construido y perfilado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, y tiene su base en la de los Tribunales de última instancia de los Estados miembros, construida incluso en la primera mitad del Siglo XX, y en particular del período entreguerras de la República de Weimar, luego desarrollada por el Bundesgerichthof.

En definitiva, lo que expresa el TJUE es que el principio de confianza legítima es y deber ser tenido en cuenta y preservado en cuantas relaciones tengan lugar entre las administraciones públicas y los ciudadanos.

Cabrá ahora esperar qué decide este “filtro previo” a acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime interprete de la normativa europea y quien, según mi humilde opinión, es quien debe decidir sobre la legitimidad de la decisión de rescindió de uno de los bancos más importantes españoles.

De los préstamos suprime a los préstamos covenant lite

Todavía no nos estamos recuperando de la crisis financiera sucedida en 2007-2008 (y han pasado ya 10 años) cuando parece que se avecina otra tormenta financiera.

Y es que está sucediendo algo que nos remonta directamente a las “hipotecas subprime”, pero con otra versión ya conocida en la jerga financiera: los préstamos covenant lite. Esto es, el crédito a empresas europeas con baja solvencia se ha disparado. De hecho, ya supera en lo que va de año 2017 todo el crédito autorizado en todo el 2016.  Estos créditos son concedidos por entidades financieras y de crédito, sin requerir muchas veces garantías patrimoniales concretas.

¿Qué son los Covenant Lite Loan?

Es un tipo de préstamo usado normalmente por los fondos de Privat Equity, y que no deja de ser financiación pero con unas exigencias y condiciones mucho más reducidas o especiales que los préstamos tradicionales o que todos conocemos.

Los covenant Lite, por tanto, eliminan muchas de las protecciones que generalmente se le garantizan o se requieren a la hora de autorizar un préstamo; permitiendo así a empresas con elevados niveles de endeudamiento acumular todavía más deuda, sin apenas garantía de retorno y con muy buenas condiciones. Un uso muy común de los covenant Lite es para que las empresas repartan dividendos o paguen las fees con las que incrementar la rentabilidad de la inversión.

Así, si la empresa quiebra en un futuro, al fondo de capital riesgo ya se ha repartido la caja y los acreedores de la compañía deberán asumir la perdida.

En números de la agencia Moody’s, hasta abril de 2017 se han prestado 74.000 millones de dólares a empresas de solvencia reducida, y ello supone un 9% más que en todo el año pasado, que no alcanzó los 70.000.

El volumen de crédito disparado tiene un riesgo muy elevado: las garantías o avales de la operación.

Los mercados y entidades de crédito están aprovechando, desde mi punto de vista, de manera forzada, de la abundancia de liquidez en la que nadan los mercados recién salidos de la crisis y en pleno auge. Las inmejorables ayudas y rescates a nuestras entidades financieras europeas han servido para alimentar el hambre de los bancos de más y más. Y la rueda vuelve a girar, y allí donde había abundancia y riqueza, en un tiempo (más próximo de lo que a todos nos parece) será otra crisis económica, al menos, a nivel europeo. En palabras macroeconómicas: el ciclo de la economía.

Las entidades financieras aseguran haber aprendido la lección, haber fortalecido sus estructuras y mecanismos de autorización de financiación; pero sin embargo, otros puntos les delatan: la constante prórroga de la normativa MIFID II, por ejemplo.

El explosivo parece haberse encendido cuando las agencias de rating han señalado que el volumen de préstamos con más riesgo (los que se conceden a empresas con una calificación de solvencia por debajo del grado de inversión) se ha disparado, sobretodo en la región de Europa, Oriente Próximo y África (EMEA). Y el problema no solamente reside en la cuantía de endeudamiento sino a que ésta va aparejada normalmente a un coste inferior al normal. Ahora deberemos esperar que este explosivo no acabe estallando y retrocedamos a 10 años atrás con otra crisis financiera.

Tercera semana consecutiva, y todavía encima de la mesa y en portadas de todos los periódicos aparece el desastre montado por Banco Popular y compañía.

Pero hoy Banco Popular no estaba solo, sin que le acompañaba la Comisión Europea. Y es que según el Reglamento de la Unión Europea 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 sobre la Junta Única de Resolución del Mecanismo Único de Resolución (el famoso MUR), la Comisión Europea tendrá que hacerse cargo de todas las indemnizaciones que deriven de las demandas que ganen los inversores debido a la resolución de Banco Popular.

Concretamente, estipula el art. 87 del referido Reglamento que regula el MUR estipula que “reparará los daños causados por ella o por su personal en el ejercicio de sus funciones, en particular sus funciones de resolución, incluidos los actos y omisiones en apoyo de procedimientos de resolución en el extranjero”.

Y por si no había quedado claro, la segunda parte del mismo artículo se refiere a que la Junta deberá compensar a toda autoridad nacional de resolución por los daños y perjuicios que le haya ordenado pagar un órgano jurisdiccional nacional o que, en concertación con la Junta, se haya comprometido a pagar en aplicación de un acuerdo amistoso, que sean consecuencia de un acto u omisión cometido por dicha autoridad nacional de resolución en el transcurso de cualquier resolución emprendida en virtud del Reglamento.

Además, debemos tener en cuenta que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya se ha puesto en marcha, y ha abierto un expediente de investigación relativo a averiguar si en los días anteriores a la intervención de Banco Popular (sí, los mismos días en los que existió una fuga de depósitos nunca visto) se usó información privilegiada o si existió manipulación del mercado de valores. Y aquí ya estamos hablando de la intervención del Código Penal, si realmente se desvelara que ha existido insider trading en la transición de Banco Popular.

Mientras tanto, los afectados, en números, asciende a unos 305.000 accionistas (entre los que no se cuentan los tenedores de bonos convertibles y deuda subordinada), siendo que el denominador común de todos ellos es el mismo: recuperar su dinero o en todo caso, ser resarcidos por daños y perjuicios.