Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 30 de 45

Los nuevos chiringuitos financieros: Las criptomonedas

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Criptomonedas, blockchain, bitcoin…todos ellos conceptos que han entrado en nuestras vidas de forma atropellada, y sin todavía margen de conocer sus intenciones.

Las nuevas tecnologías aplicadas a nuestro día a día tiene muchas cosas buenas, aunque también varias de no tan ventajosas; entre las más importantes, destaca la inseguridad jurídica y falta de normativa en este nuevo sector, en crecimiento cada vez más.

Las criptomonedas

Una criptomoneda es una moneda virtual que sirve para intercambiar bienes y servicios a través de un sistema de transacciones electrónicas sin la necesidad de un intermediario.

El bitcoin es el tipo de criptomoneda que más se ha puesto de moda en los últimos tiempos, por la revalorización que ha experimentado en bolsa en tiempo récord (llegando a cotizar a más de 10.000 dólares hará cosa de un mes).

Empresas multinacionales ya se han apuntado al carro de facilitar a los usuarios la compra a través de las llamadas criptomoneda. Uno de los últimos, la empresa española de alimentación Nostrum, quien ha lanzado criptomonedas para financiar su expansión en el extranjero.

No obstante, no es oro todo lo que reluce.

De hecho, fue el proyecto de Nostrum el que puso en alerta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quien ha lanzado recientemente un aviso de “nivel alto riesgo”, refiriéndose a las operaciones con criptomoneda.

Los reguladores nacionales, así como también a nivel de la Unión Europea, han empezado ya a analizar el fenómeno en base a los pronunciamientos de instancias internacionales y supervisores de terceros países.

Normativa aplicable: Ley de mercado de valores

En palabras de la misma CNMV, las ICO deben «quedar sujetas a las reglas aplicables a la oferta y distribución de valores convencionales».

Lo anterior pasa por la aprobación de un folleto informativo, la intervención de entidades financieras registradas en el proceso de comercialización y la aplicación de las reglas de la normativa Mifid en lo relativo a la protección de los inversores.

La desregulación de las criptomonedas, como los bitcoins o los ethereum, facilita los procesos especulativos y las estafas por el carácter anónimo de muchas de sus transacciones.

En la actualidad, se estima que se negocian algo menos de 1.400 divisas virtuales diferentes, un número que ha crecido de forma exponencial en el último año apoyado en el rally del bitcoin.

Los robos de carteras por parte de piratas informáticos han hecho aparecer un nuevo temor entre los inversores que se añade al vértigo de su espectacular subida. También ha impactado de forma negativa la propuesta de prohibir las transacciones anónimas en Corea del Sur, país que en ocasiones mueve el 25% de la negociación de la divisa.

Hay que ser optimistas, a la vez que cautos, con las facilidades de las nuevas tecnologías.

El incumplimiento de las normas imperativas y sus obligaciones contractuales, es también de aplicación al préstamo Multidivisa

Desde Navas & Cusí Abogados, lo hemos vuelto a conseguir. En esta ocasión el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas se ha pronunciado a favor de un matrimonio que en el año 2007 contrató un Préstamo Hipotecario Multidivisa.

Hasta ahora, la práctica habitual por parte de los Juzgados y Tribunales era pronunciarse a favor del cliente reconociendo la nulidad del préstamo en divisas, en aquellos supuestos en los que 1) no se facilitó información precontratual clara y veraz por parte de la entidad bancaria sobre los riesgos inherentes al producto 2) y no era la hipotecada multidivisa adecuada para con el perfil y situación económica de los demandantes. La base jurídica para declarar la nulidad del mismo se vinculaba a dos únicos elementos, cuales era, existencia de vicio en el consentimiento, o, falta de transparencia en las cláusulas contenidas en la escritura.

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El supuesto concreto, que me conduce a la redacción del presente artículo, está lleno de particularidades. Una de ellas pudiera ser que el matrimonio cambió no una, ni dos, ni tres veces de divisa, sino cinco, siendo el último de los cambios a Euros. Motivo que indujo a la entidad demandada, Bankinter S.A. a interesar como excepción procesal, la caducidad de la acción.

Otra de ellas, y probablemente la más importante es el sentido en el que se pronuncia la Sentencia del Juzgador de Instancia: INCUMPLIMIENTO DE NORMAS IMPERATIVAS Y SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. Probablemente, una vez más, esta sea una de las Sentencias pioneras en materias de Hipoteca Multidivisa. Y decimos en esta materia porque este Juzgador acoge nada más y nada menos que la ya conocida Sentencia de 13 de Septiembre de 2017, de Tribunal Supremo que expresamente reconoce cuáles son las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

¿Pero, sabemos que implica realmente este incumplimiento? Pues bien, primero tumba la tesis de la caducidad. Tesis que insistimos, ya desvirtuó el Tribunal Supremo en Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, al interesar la nulidad del clausulado multidivisa por falta de transparencia.

Pero es que en segundo lugar, lo que concede este Juzgado no es otra cosa que una petición de daños y perjuicios por el incumplimiento de los meritados deberes. Indemnización que en ningún caso está vinculada o anudada a la nulidad o resolución del contrato.

En el supuesto de Autos, y siendo que el último cambio de divisa efectuado por el matrimonio, fue a Euros, el Juzgado en concreto reconoce una indemnización por el perjuicio ocasionado al mismo, en concepto de cuotas y capital pendiente de amortizar.

Así las cosas, una vez más se abre una nueva línea Jurisprudencial para con todas aquellas personas afectadas por la mala práctica bancaria.

La nulidad de la cláusula afianzamiento con empresarios es posible

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Ni se aplica la Ley de Consumidores y usuarios ni tampoco la Directiva 93/13 de protección a los consumidores cuando contratan

Los empresarios y aquellas personas que actúan, en el marco de una actividad social o con ánimo de lucro, también tienen derecho a que se revise la posible abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en instrumentos suscritos con las entidades bancarias.

Así mismo lo ha decretado recientemente la Sentencia obtenida por mi firma, Navas & Cusí Abogados, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Palma de Mallorca, de 15 de enero de este 2018, quien pone en práctica la teoría instada por el mismísimo tribunal Supremo en varias sentencias.

La tendencia de la abusividad contractual cambia su rumbo

Hasta ahora, existía la firme creencia de que solamente los usuarios que tenían la condición de consumidores podían llegar a conseguir la abusividad de las cláusulas contenidas en contratos bancarios.

De hecho, todavía a día de hoy esta creencia está en práctica. No obstante, ya son varios los tribunales que empiezan a cuestionarse de qué manera puede llenarse el vacío legal que existe en relación a la posible declaración de abusividad de las cláusulas contractuales suscritas por empresarios o sociedades, actuando dentro de su objeto social.

La declaración de abusividad de la cláusula de afianzamiento solidario, de un Notario, actuando como empresario.

La sentencia a la que me he referido, de Palma de Mallorca, declara la nulidad – por abusividad- de la cláusula de afianzamiento solidario de un Notario, que había suscrito con la entidad Banco Mare Nostrum un contrato de arrendamiento financiero, con claro ánimo de lucro.

La sentencia, pionera en nuestro país, es altamente notoria porque declara esta abusividad argumentando que los empresarios también tienen derecho a que se pueda declarar la abusividad de las cláusulas, atendiendo a criterios de la buena fe y el equilibrio entre las partes.

De hecho, el argumento que utiliza el juzgador de instancia es lo que ha dictaminado el mismo Tribunal Supremo en la recentísima Sentencia de 20 de enero de 2017 o también la relevante resolución de 3 de junio de 2016.

Si bien es cierto que en este caso, el Notario no estaba protegido ni amparad por la normativa de aplicación a los consumidores y usuarios, sí estaba amparado por nuestro Código Civil y la normativa general aplicada a los contratos.

Es decir, este hecho no significa que las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, y en palabras del mismo juzgado, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que esa abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios.

Se abre así una nueva era y lo que parece un cambio de doctrina jurisprudencial, con la que los jueces pretenden suplir o amparar unos derechos que el legislador ha dejado olvidados: los derechos de los empresarios o profesionales.

Popular: queremos saber

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Ni la JUR ni el Banco de España han ofrecido respuestas satisfactorias; tendrán que darlas ante la Justicia

¿Por qué un banco declarado solvente por la autoridad bancaria europea es resuelto de la noche a la mañana?

Esta es la pregunta no resuelta en el 2017 y pendiente para este 2018. Como es sabido, la JUR se ha negado a facilitar el informe de Deloitte que habría justificado tan drástica decisión.

La JUR argumenta su opacidad en la estabilidad financiera. Un ‘argumentario’ contradictorio con el principio de transparencia que debe regir la UE. Porque lo que afecta a la estabilidad financiera es la falta de seguridad jurídica de unos accionistas y bonistas que de la noche a la mañana pierden todo mientras las autoridades de supervisión habían venido manifestando que todo estaba en orden. También el auditor, que hasta la fecha había emitido informe sin salvedades. ¿Firmón?

Nuestra lucha llega hasta el defensor del Pueblo Europeo

Desde Navas & Cusí Abogados hemos reclamado al Defensor del Pueblo Europeo que intervenga para reclamar a la JUR la publicidad de la documentación que llevó a la resolución. Si la JUR desoye al Defensor del Pueblo será el Tribunal de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo quien fuerce a la JUR a cumplir con su deber de transparencia previsto en el Mecanismo Único de Resolución.

Mientras tanto, los accionistas y bonistas que deseen recuperar su dinero deberán de acudir por vía civil para reclamar lo que es suyo al nuevo dueño del Popular, el Banco Santander. La entidad cántabra no puede escudarse en la decisión de la JUR porque pudieron haberse negado y no lo hicieron. Y obviamente, como nueva propiedad, heredan el activo de la hasta entonces sexta entidad del país, pero también el pasivo y las eventuales contingencias.

En paralelo, mantendremos el contencioso-administrativo contra la decisión del Frob, por cierto, asesorado por Arcano, entidad cuya sede social coincide con la del Popular. Curiosas coincidencias… ¿Por qué el Frob optó por resolver una entidad solvente?, ¿por qué en Banco de España retrasó la asistencia financiera hasta el último minuto?, ¿Por qué entregaron 3.400 millones de euros de liquidez cuando reclamaban 9.000 y habían presentado colateral por 52.486?, ¿por qué no se ofreció asistencia para apenas unos días sabiendo que el 12 de junio estaba prevista una ampliación de capital?

Son muchos los interrogantes que el Banco de España no quiso resolver en sede parlamentaria, pero que deberá aclarar en sede judicial. No es la única actuación atípica. Tampoco la CNMV actuó con equidad. ¿Por qué se permitieron los cortos contra el Popular y se prohibieron contra Liberbank a los pocos días?

La doble vara de medir resulta escandalosa

Como la de Economía. En su desesperación, el Popular reclamó asistencia al Tesoro (Economía). Este se la negó con el argumento de que no podía interferir en entidades privadas. Sin embargo, a los pocos días Italia sale al rescate de sus bancos privados y la Comisión Europea no le afea la conducta. ¿Somos los más listos de la clase o los más tontos?

Para colmo, la presidenta de la JUR, Elke Konig, citó expresamente al Popular como una de las entidades en su radar. ¿Pretendía que su señalamiento fuera inocuo?, ¿era consciente del desprestigio reputacional que supusieron sus palabras? Si lo fue, ¿por qué apuntilló a una entidad precipitando su caída? Konig actuó al revés de como sería esperable: con locuacidad no reclamada ex ante y con opacidad ‘contra legem’ ex post.

La fuga de capital de empresas públicas y privadas

Por último, queda sin aclarar la fuga de depósitos. De los 9.685 millones de euros retirados en la última semana, 2.909 corresponden a instituciones públicas. Por ejemplo, la Seguridad Social retiró 1.140 millones de euros en la semana previa a la intervención. Aunque De Guindos niega la causalidad, resulta demasiado ‘casual’ que los entes públicos retiraran sus fondos mientras se trataba de transmitir calma a los particulares… También el gobierno canario y el madrileño y el Ayuntamiento de Barcelona retiraron sus dineros poco antes de la intervención. ¿Casualidad?

La ciudadanía española y europea tienen derecho a saber qué fue exactamente lo que pasó. De momento ni la presidenta de la JUR, ni Banco de España, ni Frob ni CNMV ni Economía han dado respuestas satisfactorias. Pero las tendrán que dar en sede judicial. Y se hará Justicia. Y los accionistas y bonistas recuperarán su dinero. Porque no es posible engañar a todo el mundo todo el tiempo.

¿Puede llegar el ciudadano hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

En virtud de los principios fundamentales de la Unión Europea, los jueces nacionales tienen la obligación de observar y aplicar la normativa comunitaria en virtud del principio de supremacía de la comunidad.

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Es más, el mismo Trato de Funcionamiento de la Unión Europea se ha encargado varias veces de recordar que el juez, en caso de duda, o bien debe preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europa, o bien directamente inaplicar normas nacionales por su propia autoridad en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho comunitario. Y así mismo se tradujo en la Ley del Poder Judicial (art. 4bis, quien muy claramente precisaba que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

¿Qué sucede si el juez nacional no hace ni una cosa ni la otra?

¿Puede ocurrir que agotemos todas las vías jurisdiccionales nacionales y los tribunales hayan inobservado la normativa comunitaria de aplicación, con un consecuente perjuicio causado?

En otras palabras, ¿puede el ciudadano llegar hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

La respuesta debe ser afirmativa, aunque son excepciones bastante tasadas.

En concreto, destacamos dos posibles vías para poder llegar hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a saber:

1. Vía cuestión prejudicial

Por norma general, los jueces y tribunales españoles de cualquier instancia tienen la potestad de acordar – o no- dirigir lo que se conoce como una “cuestión prejudicial” ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El ciudadano o parte, puede solicitarla en sus escritos ante el juez, pero deberá ser el juez quien finalmente decida si necesita que el Tribunal de Luxemburgo aclare una interpretación del Derecho de la Unión. Ahora bien, existe una excepción a esta “potestad” del juez: cuando se han agotado todas las vías internas (en nuestro caso el Tribunal Supremo), el juez nacional tiene la obligación de elevar la cuestión al tribunal europeo.

Los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar y respetar el derecho comunitario hasta que el Tribunal de Justicia establezca que éste carece de validez. Si el Tribunal de Justicia ha decidido antes sobre una cuestión prejudicial en otro juicio, el tribunal nacional no está obligado a volver a plantear la misma cuestión si quiere seguir esta interpretación.

La inobservancia de la obligación de presentar cuestiones prejudiciales constituye asimismo una violación del Tratado de Funcionamiento de la Unión europea y de sus principios, por lo que podría dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado (una acción que sí podría ejercitar directamente un ciudadano).

 2. Vía recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

El Tribunal Supremo, a pesar de no ser considerada una “tercera instancia” de por sí, sí agota todas las vías nacionales de recurso. Otra opción de hacer valer los derechos del ciudadano para el caso de entender que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva derivada de la no aplicación y cumplimiento de la normativa de la Unión Europea es vía recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español.

Conclusión

Si bien es cierto que los consumidores o ciudadanos europeos no pueden directamente acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sí pueden hacerlo vía indirecta, a través de la cuestión prejudicial y el recurso de amparo.

Por otro lado, existen otros mecanismos especialmente diseñados para que el consumidor y usuario pueda hacer valer sus derechos. Uno de ellos es la presentación de Queja o Denuncia oficial ante la Comisión Europea, una petición ante el Parlamento Europeo, una queja ante el Defensor del Pueblo Europeo o también, en España, una reclamación patrimonial al Estado si existiera realmente un daño o perjuicio ocasionado.

Entrada en vigor de la MiFiD II: ¿qué tiene de verdad?

Entrada en vigor de la MiFiD II: ¿qué tiene de verdad?

Empezamos el año con energía, y con muchas novedades a nivel jurídico.

Por fin, entra en vigor la ya tan famosa “normativa MIFID II”, la misma normativa emanada por las instituciones europeas que ha sido prorrogada por Bruselas debido al cambio tan drástico que suponen las nuevas exigencias

A pesar de la prorroga confirmada en 2016, hace apenas un par de meses que las entidades financieras solicitaron que se ampliara más la prórroga, ello debido a que las exigencias emanadas por la nueva normativa son “demasiado” severas para tan rápido cumplimiento.

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No obstante, la MIFID II no podía esperar más, pues esta norma viene a ofrecer un plus de protección a los “nuevos inversores” del mercado.

La crisis financiera mundial iniciada en el año 2007 derivó en una bajada de los tipos de interés. Esta bajada de tipos también se reflejó en los depósitos y plazos fijos comercializados por las entidades de crédito, y ahí es donde las entidades financieras y empresas de intermediación vieron la oportunidad perfecta para ofrecer productos con más riesgo y complejos a consumidores con un perfil conservador.

Y así es como miles de consumidores se convirtieron en “inversores”, contratando desde un producto estructurado complejo hasta los denominados “CFD’s” u “opciones binaras”, productos con un muy alto grado de apalancamiento.

Este incremento tan particular en el numero de inversores participando en los mercados financieros, así como la escasa información ofrecida por las entidades a los mismos, creó la necesidad de reciclaje en la normativa, la cual hasta entonces nos movíamos en la Directiva 93/22/CEE.

Y así es como surgió, en un primer momento, la Directiva MIFID I, también denominada normativa MIFID, que entró en vigor mediante reforma a la ley nacional de Mercado de Valores en España en diciembre de 2007, y que exigía a las entidades financieras tener que analizar el perfil de los consumidores antes de ofrecerles y antes de contratar cualquier producto complejo y de riesgo.

Pero esta normativa no era suficiente, pues el nivel de mala praxis que habían sufrido miles de consumidores e inversores, así como también la creación in-intermitente de nuevos y complejos productos financieros y su fácil acceso vía internet, era significativa.

Protección europea al inversor

Esta evolución aconsejó ampliar el marco jurídico de la Unión Europea, que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. Con tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de servicios de inversión presten servicios en toda la Unión Europea, ya que se trata de un mercado interior, tomando como base la supervisión del país de origen.

 

Las nuevas tecnologías y la constante evolución en los mercados financieros ha dejado clara la necesidad de fortalecer el marco regulador de los mercados de instrumentos financieros, también cuando la negociación tiene lugar en mercados extrabursátiles, con el fin de aumentar la transparencia, mejorar la protección de los inversores, reforzar la confianza, abordar los ámbitos no regulados y garantizar que se den a los supervisores las competencias necesarias para desarrollar sus cometidos.

 

Con esto, con fecha de 3 de enero de este 2018 que empezamos, entra en vigor la aplicación del nuevo marco normativo sobre mercados financieros, que transpone la citada directiva MIFID II y el reglamento MiFIR, y cabrá ahora ver como se adaptan las entidades financieras su modos operandi con sus clientes.

Directiva MiFiD II

No tenemos transposición interna de la Directiva, en España

Ahora bien, tenemos la directiva comunitaria pero aún no tenemos normativa interna en vigor.

Lo que sí tenemos es un anteproyecto de Ley de Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, que adapta parcialmente esta Directiva, pero no tenemos aun la versión definitiva, ni mucho menos en vigor. Este hecho ya fue puesto de manifiesto por Navas & Cusí, quien en fecha 20 de septiembre de 2017 presentó alegaciones frente el Ministerio de Economía.

Principio de efecto directo de la Directiva MIFID II

Debemos tener en cuenta que muchos aspectos de la Directiva MIFID II no han sido traspuestos a nivel nacional- ni parcial ni totalmente-, por lo que cabe entender que, en virtud del principio de efecto directo de las directivas comunitarias, se puede exigir al Estado, mediante reclamación patrimonial, la aplicación y posible perjuicio que puede causarle a un consumidor o inversor la no efectividad a nivel interno de las exigencias, obligatorias, emanadas por las instituciones europeas.

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

La hipoteca multidivisa, con o sin cambios de divisa, es nula de pleno derecho

En fecha de ayer 13 de diciembre de 2017 me notificaron la Sentencia cuyo juicio asistí este pasado lunes, en el Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid, relativa a una acción de nulidad de una multidivisa.

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Navas & Cusí vuelve a ganar una nulidad en hipoteca multidivisa

Los clientes bancarios, en este caso un matrimonio, habían suscrito una multidivisa, con la particularidad de que posteriormente hicieron uso de un asesor externo que le aconsejó varios cambios de divisa, que finalmente se formalizaron.

Es una de las primeras sentencias que nos notifican tras la pionera resolución del pasado 15 de noviembre del Tribunal Supremo, en el que se ratificaba el hecho de considerar la hipoteca multidivisa como un producto complejo y con grandes riesgos.

Si bien es cierto que, acogiéndose este tribunal menor al criterio del Supremo, entiende que la hipoteca multidivisa no es un derivado financiero, también recuerda la sentencia que estamos ante un producto altamente complejo, cuyos riesgos dependen de la fluctuación y tipo de cambio de una moneda extranjera (con lo que ello supone).

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo

La reciente sentencia del Tribunal de Luxemburgo ya indica en supuesto semejante que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto.

El producto complejo

En este caso, el juzgado de instancia ha apreciado que existe un consentimiento viciado por error invencible para la actora y por la omisión de relevante información en términos adecuados a la normativa aplicable, ofreciendo un producto complejo y sin suficiente información para comprender su objeto y adecuarse a los fines contractualmente perseguidos, quedando viciada su voluntad.

En esta materia y apoyando las anteriores conclusiones señala la SAP Valencia 30-10-08 o de 17-7-08, con cita de la de 14-11-05 que la especial complejidad del sector financiero-terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes…- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones – como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación.

En conclusión

Como en el caso ganado, se debe valorar por parte del juzgador si realmente la entidad financiera proporcionó toda la información que necesita el cliente para ser consciente de los riesgos  de la operación; independientemente de que exista asesoramiento externo y cambios de divisa, tal como ha ocurrido en este asunto.

El Bitcoin imparable

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El Bitcoin imparable supera la barrera de los 10.000 dólares

Comprar lingotes de oro como forma de inversión y de preservar el dinero, ya ha pasado a la historia.

El Bitcoin es un fenómeno que hasta hace relativamente poco tiempo, ni sabíamos que existía. No obstante, el concepto e idea que trasmite el Bitcoin y todo lo que ello conlleva (la implantación de las nuevas tecnologías en nuestro día a día).

Recapitulemos: ¿qué es el Bitcoin?

Es una moneda, como puede ser el euro, que sirve para intercambiar bienes y servicios, que funciona a través del sistema denominado blockchain.

La diferencia con las monedas corrientes es que es una divisa electrónica que destaca por su eficiencia, seguridad y facilidad de intercambio. Los Bitcoin no pertenecen a ningún Estado (es descentralizada y no tiene un emisor central) y por tanto puede usarse en todo el mundo por igual, ni hay intermediarios y por tanto cada transacción se hace de persona a persona y por tanto el dinero no puede ser intervenido y nadie puede congelarte las cuentas.

Y otro elemento importante: es imposible falsificarla gracias a su sistema criptográfico de elaboración.

Entrando en terreno técnico, el Bitcoin es una moneda que se compra y vende en plataformas especializadas de internet. Sus inicios empezaron con precios de menos de  un euro y esta semana ya ha batido récords, superando los 11.000 dólares. En cuestión de horas, se ha llegado a revalorizar un 15%.

El ascenso del Bitcoin: ¿cual es su valor?

La espectacular revalorización que ha sufrido el bitcoin en los últimos meses lo han situado como la burbuja económica más importante después de la famosa crisis de los Tulipanes experimentada en los Países Bajos en el siglo XVII.

La revalorización de los tulipanes llegó a alcanzar tal magnitud que hizo tambalear los mercados. El exotismo de los bulbos de tulipán provocó una euforia productora y compradora, provocando que los precios de los tulipanes aumentasen exponencialmente.

Todo el mundo quería tulipanes.

Y tal como se define en la ley de oferta y demanda, en un mercado de siempre al alza, en principio, nadie podía perder. Mucha gente dejó su trabajo para dedicarse al cultivo de tulipanes. Y como toda burbuja económica, estalló y el precio empezó a caer en picado.

Pues bien, algo parecido está pasando con los Bitcoin, moneda que a principios de este año nos sorprendía porque había superado el máximo precio del oro; pero que hoy sobrepasa los 10.000 dólares.

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¿Cuando dejará de subir el Bitcoin?

LA TEORÍA DEL “TONTO MAYOR”

El Bitcoin está circundado como una extraordinaria fuerza alimentada por la especulación y lo que en términos económicos se conoce como la teoría del tonto mayor (del inglés, the greater fool theory), y viene a explicarnos lo que está ocurriendo actualmente: la gente está comprando Bitcoins porque esperan que otras personas se lo compren a un precio más alto.

La cuestión es que siempre vamos a encontrar un comprador a quien venderle nuestras acciones a un precio superior al que nosotros lo compramos; y ello independientemente de que el mercado se encuentre mas o menos valorado. Y así es como la burbuja se va creando, hasta que encontramos al “mayor tonto de todos”.

El precio de un activo no viene determinado por el valor intrínseco, sino mas bien por la percepción o expectativas de los participantes en el mercado, y mientras no seamos este “más tonto”, es posible que obtengamos beneficios.

La fiebre del Bitcoin es el resultado, entre otras cosas, de la noticia de que la Bolsa Mercantil de Chicago negociará futuros en Bitcoins: un contrato de derivados basado en una moneda digital. Este entusiasmo por esta moneda significa más demanda de la misma, y por lo tanto el precio sube.

Ahora solamente nos queda esperar quien será the greater fool.

Control de transparencia en Contratos Bancarios: De la desinformación, a la letra pequeña

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La letra pequeña en el contrato bancario.

Dentro de la denominada “mala praxis bancaria” acumulada durante todos estos años, son muchos los aspectos que se le pueden recriminar a las entidades financieras: desde una total desinformación hasta la inclusión de cláusulas minúsculas en los contratos que apenas se pueden leer.

Un ejemplo de ello nos lo trae la sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, quien, en una reciente resolución, ha anulado una cláusula de un contrato bancario alegando que el tamaño de la letra era tan pequeño que incluso se requería una lupa para su correcta lectura.

En este caso nos situamos en una ejecución hipotecaria, donde Banco Popular Español declaraba vencida una deuda bancaria derivada de una tarjeta de crédito.

El demandado era un ciudadano que había solicitado una tarjeta tipo VISA y al no proceder con el pago a tiempo, la entidad lo demandó solicitándole los intereses de demora “acordados en el contrato”.

Ahora bien, la cláusula que fijaba el interés de demora (así como la mayoría de cláusulas financieras) resultaba altamente complicado de leer, pues incluso S.S. hace mención irónica a la necesidad de usar una lupa para poder leer correctamente las condiciones financieras de devolución de la deuda.

En las mismas palabras del auto: «la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el necesario control de transparencia, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato que se halla sin firmar por el demandado, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea para lo que se necesita el uso de una lupa no siendo suficiente las lentes usuales de lectura, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas«.

Nuevos requisitos de transparencia bancaria

Tal como ha recordado el Tribunal Supremo, en la recentísima sentencia de 15 de noviembre de este todavía 2017 sobre nulidad de cláusula con opción multidivisa, el control de transparencia y requisitos que se le exigen a las entidades bancarias distan mucho que simplemente incorporar la cláusula.

Es decir, no es suficiente con que una entidad incorpore las características y descripción de las cláusulas contractuales bancarias, sino que las mismas tienen que reunir, entre otros, los siguientes rasgos:

  • En primer lugar, que esté redactada de manera clara, sencilla y detallada. El consumidor tiene que conocer y hacerse una idea cabal y responsable de la carga económica que puede suponerle firmar esa cláusula.
  • En segundo lugar, que la misma pueda ser reconocible y de fácil acceso al consumidor: es decir, que no tenga el cliente bancario que hacer peripecias para poder encontrar, leer o adivinar lo que establezca una cláusula.

Ahora bien, dentro de las exigencias anteriores encontramos una “nueva”, a la par que lógica: que las cláusulas contractuales sean de fácil lectura.

En otras palabras, el fin de la letra pequeña.

El Supremo sobre Hipotecas Multidivisa: Producto complejo pero NO derivado financiero

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¿Qué opina el Tribunal Supremo sobre la Hipoteca Multidivisa?

La espera ha merecido la pena. O al menos para los afectados en Hipoteca Multidivisa.

Ayer conocíamos la Sentencia del Supremo que resuelve las dudas que aún muchos tribunales estaban planteando: la posible abusividad de la hipoteca multidivisa.

En más de 50 paginas de sentencia, el Tribunal Supremo nos aclara varias cosas, que podemos resumir en:

 

  • La hipoteca multidivisa no es un derivado financiero
  • La opción multidivisa sí es un producto complejo y de riesgo
  • La entidad financiera tiene unas obligaciones legales, conforme normativa interna y de la Unión Europea, de información al consumidor.

 

La sentencia ha resuelto conforme ya nos esperábamos, acogiendo la doctrina del TJUE en Sentencia de 3 de diciembre de 2015 en la que se afirmaba que la hipoteca multidivisa no debe considerarse derivado financiero, y por tanto no es de aplicación la Ley de Mercado de Valores y la afamada normativa MIFID.

No obstante, la importancia de la sentencia reside en las más de 30 páginas dedicadas a las obligaciones legales de información que tiene la entidad financiera y que, de no ser así, deriva indudablemente en la declaración de abusividad de la cláusula.

La línea jurisprudencial del control de transparencia, incorporación e información empezó ya en el año 2009 cuando el Tribunal Supremo empezó a perfilar las condiciones y exigencias legales para poder considerar que una cláusula puede ser abusiva si no ha sido incorporada de forma clara y transparente en un contrato celebrado con un consumidor (y que por tanto está amparado por la Ley de Consumidores y Usuarios).

Esta línea se ha ido fortaleciendo en otras destacadas sentencias del mismo Supremo como son la afamada sentencia de 9 de mayo o la reciente 367/2017 del pasado 8 de junio.

Pero hasta la fecha el Tribunal Supremo no había aplicado esta teoría a las llamadas hipotecas multidivisa.

En esta sentencia, el máximo tribunal resuelve afirmando que, si al cliente bancario no se le ha entregado la Oferta Vinculante , ni se le han hecho simulaciones por escrito que acrediten que, en fase pre contractual, ha sido informado de todas las características que tiene la hipoteca multidivisa (entendiendo además que estamos ante un producto complejo que tiene unos riesgos), ésta puede ser declarada nula, por resultar abusiva a tenor de lo establecido en la normativa de consumidores y la Directiva 93/13/UE.

 

La Directiva 2014/17/UE sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Resulta altamente relevante el análisis que hace el Tribunal Supremo sobre la todavía no transpuesta Directiva 2014/17UE, remitiéndose ya al clausurado que regula la suscripción de préstamos en moneda extranjera.

Y es que, a resultado de la indebida comercialización durante los años 2006-2008 de las llamadas hipotecas multidivisa, la misma Unión Europea tuvo que tomar cartas en el asunto, y ello derivó en la entrada en vigor de la mencionada Directiva, quien a su vez limita de manera sorprendente la “libre” comercialización de este tipo de préstamos cuando el adherente es un consumidor, y ello por una razón lógica que se explica en el considerando de la norma europea: los problemas existentes en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos por parte de las entidades bancarias.

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