Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 29 de 45

Las criptomonedas ¿Lo sabemos todo?

Las-criptomonedas-¿Lo sabemos todo?-Juan_Ignacio-Navas-Navas-&-Cusí-Abogados

¿Con quién estoy contratando exactamente?

¿Quién está emitiendo y promoviendo la criptomoneda?

¿Quién promociona o comercializa la criptomoneda?

 ¿Tienen licencia para venderla?

¿Dónde está ubicada la empresa?

¿A dónde va mi dinero y para qué se usará?

¿Puedo revender la criptomoneda libremente?

Una de las características de las llamadas criptomonedas es que prácticamente no podemos dar respuesta a lo anterior, ya que son emisiones que no tienen ni control, ni regulación.

Es un tema recurrente últimamente: bitoin, Litecoin, Ethereum… En un tiempo absolutamente récord, la cotización del bitcoin ha alcanzado y superado los 15.000 dólares la unidad. Pero, ¿qué sabemos de las criptomonedas?

Advertencias publicadas sobre las criptomonedas

Visto lo anterior, varias instituciones, no solamente a nivel española sino también a nivel de todo el mundo, se han puesto manos a la obra para advertir sobre las consecuencias que tiene esta burbuja creada a raíz de la especulación en la “novedad” de este tipo de inversión. Y más, cuando un común denominador es el uso de las nuevas tecnologías e internet.

Sin ir más lejos, el pasado 8 de febrero de este año en curso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores emitió un comunicado en virtud del cual se ponía en conocimiento el peligro de las criptomonedas en tanto en cuanto estamos ante una “divisa” que no está respaldada por un banco central u otras autoridades públicas, y por tanto, no es obligatorio aceptarlas como medio de pago, su circulación es muy limitada y además, su valor oscila fuertemente, advirtiendo que no pueden considerarse como un buen deposito de valor ni una unidad de cuenta estable.

Por otro lado, también se están creando las llamadas ICO’s (“Initial Coin Offering”), que son actuaciones de captación de fondos de inversores para financiar proyectos.

Estas emisiones, tal como indica tanto la CNMV como también el mismo Banco de España, no han sido ni registradas ni tampoco autorizadas, por lo tanto, no existe garantía alguna en caso de pérdida de la inversión.

Otras autoridades, tales como la misma ESMA (Autoridad Europea de Valores y Mercados) o la IOSCO, también han publicado, a finales de 2017, advertencias en relación a este asunto, dirigida principalmente a los inversores que intermedian con las llamadas criptomonedas.

La legislación de las criptomonedas

El motivo de las advertencias a las que me he referido con anterioridad es lógico, a la par que necesario: la inexistencia de regulación.

La falta de un marco jurídico que regule las criptomonedas ha provocado que se utilicen para objetivos poco ilícitos (blanqueo de capitales o evasión de impuestos), lo que provoca al mismo tiempo que los inversores se vean absolutamente desprotegidos, e incluso llegar a perder su inversión, pues no se dispone a día de hoy, de ningún mecanismo de garantía.

¿Cómo tributan la compra de las criptomonedas?

 

Ahora bien, el hecho de que no exista regulación, no significa que no tenga que cumplir con mis obligaciones tributarias, derivadas de la compra de las llamadas criptomonedas.

Si por una cosa empezará el poder legislativo, será por regular precisamente el aspecto tributario y fiscal.

De hecho, la misma Comisión Europea y las instituciones reguladoras de cada estado miembro ya han emitido una serie de propuestas, cuyo fin es regular las monedas virtuales y los ámbitos que abarca.

En el caso de la compra de bitcoins, el nombre del comprador permanece en el anonimato; y por tanto Hacienda no tiene manera de conocer de primera mano este movimiento. Para ello, lo que hará será vigilar bien de cerca los movimientos “extraños” que existan en determinadas cuentas, para pedir explicaciones sobre la referida compra a los titulares.

En el caso de la venta de bitcoins, aquí deberemos fijar el importe derivado por el posible incremento patrimonial.

Los Swaps, ahora bajo la mirada de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Los-Swaps,-ahora-bajo-la-mirada-de-la-Comisión-Nacional-de-los-Mercados-y-la-Competencia-Juan-Ignacio-Navas

En uno de mis anteriores posts, conocíamos que la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia emitía una resolución en virtud de la cual se multa a cuatro entidades financieras por la comercialización de permutas financieras, o también comúnmente llamados “Swaps”.

Infracción de competencia en Swaps

La Sala de Competencia, tras un análisis pormenorizado de las conductas de las entidades (en este caso, Caixabank, Banco Sabadell, Banco Santander y BBVA), constata que el expediente contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión por las susodichas, de coordinación a la hora de fijar el precio de las permutas financieras, infringiendo así la normativa de la Unión Europea y los principios jurídicos que la fundamentan, causando así una restricción de la competencia en el mercado.

El informe recuerda que no se cuestiona tanto la existencia de un único tipo de interés fijado para el floor o de único tipo de interés fijado para el Swap, sino si la actuación de las entidades en la fijación del mismo se hace en condiciones de mercado o a través de una concertación contraria a las normas de competencia.

En la valoración de las conductas colusorias, no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas son restrictivas.

La actuación de las cuatro grandes empresas de banca española ha afectado, como no podía ser de otra manera, al mercado y también al adherente o consumidor. En concreto, el hecho de fijar un precio común que además está por encima del precio de mercado afecta negativamente sobre la misma calidad de los derivados, que resulta ser aún más gravosa para el cliente.

En otras palabras, al cliente o consumidor no solamente se le engañó con el fin de hacerle contratar un “seguro de tipos de riesgo”, sino que además el precio que pagaba por este seguro, según se acaba de demostrar, estaba muy por encima del precio de mercado.

El perjuicio para el cliente es doble en este sentido, pues el engaño es doble: por una parte, se le intenta vender que tiene un seguro de tipos y que éste es gratuito; y por otro lado, el perjuicio derivado por la infracción a la normativa de competencia.

Más plazo del Tribunal Supremo para reclamar los Swaps

A lo anterior debemos añadir la ultima Sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 19 de febrero, en virtud del cual nos indica que el plazo de caducidad de 4 años para interponer una demanda frente al banco para recuperar las liquidaciones negativas empezará a contar desde la terminación o cancelación del mismo.

Concertación bancaria

Concertación-bancaria-Juan-Ignacio-Navas

He tenido ocasión de leer el expediente sancionador de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia por el que se multa con 91,8 millones de euros a Santander, BBVA, Sabadell y Caixabank por concertación de precios. El incumplimiento se considera “muy grave” y por eso se impone una multa “proporcional y suficientemente disuasoria”.

Hubo concertación bancaria de precios con el objetivo de ganar más dinero a espaldas del cliente

Aunque el expediente censura los audios de las conversaciones mantenidas entre las cuatro tesorerías, la conclusión es clara: hubo concertación de precios con el objetivo de ganar más dinero a espaldas del cliente. Lo que llama la atención es la actitud de las entidades financieras. Durante la instrucción tratan de justificar su praxis y tras la sanción tratan de evitarla asegurando que nunca más volverán a cometer el mismo error.

Veamos la justificación. Sabadell comienza explicado que el préstamo sindicato es “un conjunto de contratos que sólo en apariencia son independientes entre sí”. En palabras de Caixabank, “hay una contratación bilateral, pero la negociación es multilateral”. O sea, hay una ficción de multilateralidad cuando en realidad hay concertación. No sólo en el préstamo sindicado, sino también en el contrato de cobertura obligatorio.

Así que la operativa es la siguiente: para asegurar la operación, se obliga a firmar un contrato de cobertura. De esta manera el cliente se cubre frente a subidas de los tipos y los bancos reducen el riesgo de la operación, sin repercutir ese menor riesgo en el cliente. No sólo eso, sino que el mismo banco se cubre frente a posibles bajadas de los tipos de interés, señala Competencia.

Y por si fuera poco, hacen un tercer negocio: realizar ellos mismos el contrato de cobertura y a un precio superior al mercado. ¿Cómo lo hacían? Antes de reunirse con el cliente compartían las cotizaciones y fijaban la superior. Así -explica el Santander ante Competencia- el banco con mayor precio no tenía que sacrificar su spread. Es decir, cobran un precio más alto para que ningún banco tenga que renunciar a su margen.

Luego, delante del cliente “daban la imagen de que estaban consultando las condiciones de mercado”, denuncia Competencia. Y ‘casualmente’, las condiciones eran las mismas…. Todo ello para “maximizar el dinero que podían ganar”, concluye la CNMC de los audios a los que ha tenido acceso.

A pesar de la evidencia, los bancos trataron de defenderse asegurando que esta actuación concertada permitía eficiencias que trasladaban al cliente. Competencia no se lo cree y afirma que los precios fueron superiores a los que hubieran podido disfrutar de no haber existido concertación de precios. En concreto, según el perito del afectado, los bancos colocaron hasta 100 puntos básicos más. Un daño total, según Competencia de 8,5 millones de sobrecostes en las comisiones que le llevaron a la ruina.

Desgraciadamente no es un caso aislado. El perito del afectado asegura que era práctica habitual en la financiación sindicada de proyectos de energía renovable entre el 2008 y 2012. Y la CNMC asegura también que situaciones similares se replicaron en al menos 22 empresas de 43 operaciones analizadas. Y lo asegura tras haberse entrevistado con compañías como Telefónica, Iberdrola o Reyal Urbis o administraciones públicas como la Diputación Foral de Álava.

Las mismas entidades tratan de disculparse afirmando que no sabían de la ilegalidad de una “práctica habitual”. Todo este expediente está repleto de argumentación para que otras víctimas puedan reclamar sus derechos en vía judicial. Nuestro despacho ya ha contactado con algún afectado y está iniciando las reclamaciones correspondientes a la luz de las evidencias planteadas en el expediente de Competencia.

Pero además, ampliaremos nuestra queja ante la Comisión Europea por el incumplimiento de la legislación europea del consumidor. Porque no queremos que hechos como los descritos vuelvan a repetirse. Los bancos marcaron las cartas y jugaron con el cliente con las cartas marcadas. Y el riesgo es hoy mayor que ayer tras el proceso de concentración bancaria de los últimos años.

Por eso hay que redoblar la vigilancia en el presente y resolver las injusticias del pasado. El reproche de la CNMC ha sido severo y “disuasorio”. Tanto que algunos bancos trataron de esquivar la multimillonaria multa anunciando “estrictos protocolos”. Ahora queda supervisarlos y exigir su “estricto” cumplimiento. Para evitar una “asimetría informativa” en la que los bancos jueguen con ventaja maximinizando su cuenta de resultados a costa de arruinar negocios…

Vuelta de criterio del Tribunal Supremo: Más tiempo para reclamar Swaps

Vuelta-de-criterio-del-Tribunal-Supremo:-Más-tiempo-para-reclamar-Swaps-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

El Tribunal Supremo, una vez más, rompe una lanza a favor de los consumidores y usuarios afectados por la mala práctica bancaria. Veamos.

La ya tantas veces mencionada Mala Praxis Bancaria

Es de sobra conocido el afán de las entidades bancarias a la hora de comercializar productos financieros complejos, de riesgo. De igual forma es sonada la experiencia y dedicación de este despacho, Navas & Cusí Abogados a la hora de defender legalmente a particulares, entidades y empresas afectadas por la mala comercialización de estos productos. Pero es que además, también es generalmente conocida la caducidad como excepción procesal alegada por las entidades bancarias a la hora de defender sus legítimos intereses.

Alegando esta excepción, las entidades financieras logran que los Juzgados y Tribunales ni tan siquiera entren a valorar el fondo del asunto, desestimando en ocasiones la Sentencia por haber transcurrido el plazo legal oportuno para con el inicio de acciones judiciales.

Las entidades bancarias, para justificar dicha excepción, aluden a la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, en su interpretación más restrictiva, entendiendo que el plazo para computar la caducidad, deberá comenzar a contar desde que el cliente tuviera o pudiera haber tenido conocimiento de la existencia del error que se alegaba.

Si bien, la Sentencia 89/2018 de 19 de febrero, relativa a un contrato de permuta financiera, tumba dicha presunción, esclareciendo cualquier duda que pudiera existir con relación al dies a quo para con el cómputo del plazo de caducidad en las acciones por error vicio en el consentimiento en los contratos de permuta financiera o SWAPS.

Momento que ha de fijarse en los casos de los SWAPS o permutas financieras, en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo, en el momento de agotamiento del mismo, es decir, de la extinción o vencimiento del contrato.

Y lo anterior, toda vez que computar la acción de caducidad desde un momento anterior al del vencimiento, implicaría romper con el tenor literal del art. 1301 de nuestro Código Civil, que recordemos establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sobretodo, atendiendo a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que existen en el mercado financiero.

Pues bien, si hasta la fecha animábamos a todo afectado por la contratación de productos financieros complejos, como las permutas financieras, a iniciar acciones legales, ahora insistimos en que sí o sí, es el momento. Estando Navas & Cusí Abogados a disposición de cualquier persona que esté interesada en iniciar acciones legales.

En Proyecto una nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal

En-Proyecto-una-la-nueva-Ley-Orgánica-de-Protección-de-Datos-de-Carácter-Personal-Juan-Ignacio-Navas-Navas-&-Cusí-Abogados

En estos momentos se está tramitando un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 24 de noviembre de 2017.

Más allá de que es seguro que habrá una nueva Ley que sustituirá la vigente 15/1999, de 13 de diciembre, lo más significativo son, cuanto menos, cinco aspectos que paso a destacar.

1- Habrá una doble regulación: la de la futura LOPD y la del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

Tal y como se señala se señala en el artículo 1.2 del Proyecto; con la complejidad que ello supone y con la prevalencia del RGPD sobre la LOPD.

Por ello, un despacho especializado en protección de datos y nuevas tecnologías con presencia en Bruselas, como es Navas & Cusí Abogados, es garantía de profesionalidad a la hora de recibir el mejor asesoramiento, formación y prestación de servicios en esta materia.

2- Protección de datos de una persona fallecida

Como novedad para el Derecho español en materia de protección de datos se debe destacar la regulación contenida en el artículo 3 sobre la protección de datos de la persona fallecida, del que ya había una regulación en Cataluña (ley 10/2017, de voluntades digitales), pero que ahora gozará de una regulación de ámbito nacional.

3- Desaparece el sistema de inscripción de ficheros en el Registro de la Agencia Española de Protección de Datos

Ello determina que el sistema de protección sea idéntico para todas las personas físicas y jurídicas que tiene ficheros con datos personales, con la única diferencia que unos requerirán de un “Delegado de protección de datos”, externalizado o en plantilla, y otros no necesitarán de la tenencia de dicho Delegado, pero requerirán de un tercero que garantice la adecuación de los ficheros y de la protección de datos a las nuevas exigencias de la normativa comunitaria y nacional. Efectivamente, se impone una nueva política de previsión y prevención de infracciones, un sistema de accountability de cada fichero, que va a requerir de una protección más específica e individualizada.

4- La extensión de los supuestos en los que va ser obligatorio tener un Delegado de Protección de Datos, especialmente en lo que refiere al sector privado

En ese sentido, el artículo 35 del Proyecto LOPD, que establece la obligatoriedad de los responsables y encargados del tratamiento deban designar un delegado de protección de datos (DPD o DPO de Data Protection Officer) en los supuestos previstos en el artículo 37.1 del Reglamento (UE) 2016/679 y, en todo caso, cuando se trate de colegios profesionales; colegios y centros docentes; Universidades públicas y privadas; empresas de telecomunicaciones; prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del servicio; entidades de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; establecimientos financieros de crédito; entidades aseguradoras y reaseguradoras; empresas de servicios de inversión; distribuidores y comercializadores de energía eléctrica; entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito; entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos; empresas de juego online y empresas de seguridad privada.

Pero, sobre todo, los más afectados son las instituciones y centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes.

Es verdad que la mayoría de instituciones privadas que aparecen en este amplio elenco de entidades obligadas a tener un Delegado de Protección de Datos, interno o externalizado, no estaban obligadas a ello por el RGPD y será complicado que a la entrada en vigor puedan tener sus ficheros regularizados, pero Navas & Cusí ya ha sido designado por su experiencia, rigor y profesionalidad como DPD o DPO de diversas multinacionales europeas.

5- El régimen sancionador se va a mantener como está, con infracciones leves, graves y muy graves

Aunque deberemos de esperar a la aprobación definitiva de la LOPD, entrada en vigor que se quiere hacer coincidir con la plena eficacia del RGPD, el 25 de mayo de 2018, pero las sanciones, en el caso de muy graves pueden llegar hasta 20 millones de euros, ya que son las cuantías previstas en los artículos 83, apartados 4, 5 y 6.

Tal y como está redactado el Proyecto, hay un elevado grado de indefinición en la concreción de las cuantías de las sanciones, ya que, aunque se anuncia una voluntad por la Agencia Española de Protección de Datos de no imponer sanciones cuantiosas, la letra del RGPD no establece eso, y, en esta materia, se agradecería por la Ley española un elevado grado de concreción.

Además, conforme al artículo 76.4 del Proyecto LOPD, será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado toda sanción que sea superior a un millón de euros cuando el infractor sea una persona jurídica y la autoridad competente sea la Agencia Española de Protección de Datos. Y ello, junto con la necesidad de dar noticia de las brechas de seguridad a los afectados, es algo que puede afectar bastante al prestigio de las personas jurídicas y entidades, por lo que conviene tener todo bien previsto y documentado.

En conclusión

Se impone una nueva normativa en materia de protección de datos, que quiere ser mucho más preventiva en los que refiere al respecto al derecho de protección de datos de carácter persona y que supone un cambio de modelo mucho más complejo y especializado. Confiar en Navas & Cusí Abogados no solo evita ser sancionado con multas de hasta 20 millones, sino que garantiza un elevado índice de calidad y transparencia en el cumplimiento de esta nueva normativa de protección de datos.

Novedades para los afectados de Banco Popular

Novedades-para-los-afectados-de-Banco-Popular-Juan-Ignacio-Navas-Marqués-Navas-&-Cusí-Abogados

No nos daremos cuenta y pronto cumplirá ya un año desde que nos daban la noticia de que la entidad Banco Popular había sido “comprada” por un Euro, por el gigante español Santander.

Han sido- y siguen siendo- meses de incertidumbre y de enfado de los miles de accionistas que se han quedado sin su inversión, ya sea en deuda subordinada, bonos o bien acciones.

Los afectados empezaron a moverse, y ahora empieza a haber reacciones de nuestras instituciones, a la espera también de que los juzgados y tribunales empiecen a emitir sentencias para resolver los asuntos, a nivel de justicia.

Empiezan las resoluciones del caso Banco Popular

Una de las primeras reacciones ha sido el anuncio de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a la posibilidad de imponer una multa o sanción de más de un millón de euros al expresidente del Banco Popular, el Sr. Ángel Ron, si finalmente la institución resuelve que el Sr. Ron cometió una falta “muy grave” al ocultar información relevante.

La Ley del Mercado de Valores, en su regulación, establece sanciones de 600.000 euros para los casos considerados como “muy graves”; y a ello se podría añadir la cantidad de 400.000 euros por el simple hecho de ejercer un cargo de administración.

Pero el Sr. Ron puede que no sea el único, pues la misma suerte podrían correr otros miembros de la cúpula del que fue una de las entidades más relevantes de España, Banco Popular.

En segundo lugar, y no menos importante, tenemos a Emilio Saracho, el conocido como ex presidente de Popular, y quien regaló la entidad al Santander. El expresidente tendrá que comparecer ante los tribunales – en concreto al Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona- el próximo 22 de mayo de este 2018 en calidad de testigo en un juicio civil en el que se solicita una indemnización a un inversor minorista que perdió casi 30.000 euros a causa de la amortización de las acciones y la resolución de la entidad financiera.

Por si lo anterior no fuera suficiente, Luis de Guindos – actual ministro de Economía y candidato además a la vicepresidencia del Banco Central Europeo- ha manifestado en una entrevista extrajera que lo mejor sería que es publicara el ya tan mencionado informe de Deloitte, dando a conocer así a todos los inversores las verdaderas causas de resolución de la entidad financiera.

La resolución de Banco Popular no era la única solución

Lo único cierto es que, seguramente, la resolución anticipada de la entidad financiera no era la única solución para la entidad. Sí quizás la más fácil o menos perjudicial para los interesados, pero no la más factible si tenemos en cuenta que una de las prioridades de nuestro sistema jurídico es la protección del accionista e inversor.

Y lo único que hacen las instituciones como la JUR o el FROB, negando el acceso al contenido del informe de valoración de Deloitte, es sembrar más dudas y sombras sobre la viabilidad de la resolución de la entidad Banco Popular.

No tardarán en salir resoluciones de nuestros tribunales que juzguen los mecanismos de resolución que propiciaron la amortización de los títulos a miles de inversores que hoy han visto reducida su inversión /capital a 0 euros. Y serán los juzgadores los que deberán decidir la indemnización que proceda a estos inversores, a quienes se les ha expropiado – literalmente- sus ahorros.

El Tribunal Supremo Alemán considera a una administración local como consumidor para declarar la Nulidad de una Multidivisa

El-Tribunal-Supremo-Alemán-considera-a-una-administración-local-como-consumidor-para-declarar-la-Nulidad-de-una-Multidivisa-Juan-Ignacio-Navas

Ya lo avisamos hace unos años… las hipotecas multidivisa caen en cascada, no sólo en España, sino también en los Estados de la Unión que se hacen “eco” de las resoluciones judiciales de otros países vecinos.

Recientemente el Bundesgerichtshof (homólogo de nuestro Alto Tribunal en Alemania) se ha postulado sobre los deberes de información y transparencia en este tipo de préstamos tan particulares -que, dicho sea de paso, en nuestra opinión se asemejan más a un derivado financiero que a un préstamo corriente, aunque los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y el Supremo no lo crean así-.

El Tribunal Supremo Alemán también da la razón a los afectados

El pasado 19 de diciembre de 2017 el Supremo alemán consideró que los deberes de información en este tipo de préstamos por parte del Banco no sólo deben ser para con los clientes considerados como consumidores, sino que tienen que aplicarse estos deberes también a personas jurídicas (es decir, a empresas). Y en este caso concreto, el Tribunal va más allá, pues considera que el Banco no cumplió con la transparencia debida en un caso donde el cliente es una Administración Local, que a los efectos de la normativa Mifid en nada se asemeja a un consumidor, sino que incluso estaríamos hablando de un cliente catalogado como profesional.

Las empresas también merecen protección judicial ante las entidades financieras

En este sentido, la Sentencia cobra especial relevancia en un marco jurídico en el que parece que las empresas por el simple hecho de no poder ser catalogadas como consumidores a los efectos de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (RD 1/2007) no tienen derecho a gozar de la especial protección que dispensa la esta normativa, así como la Directiva 93/13/CEE. Así pues, “tiempo al tiempo”. Parece que por fin la tendencia empieza a cambiar y se reconoce que las pymes también tienen derecho a ser catalogados como consumidores cuando actúan en un marco ajeno a su actividad social, como es el caso concreto donde la Administración Local actuaba como cliente/consumidor ante la entidad financiera que le otorgó el préstamo de 3 millones de euros en francos suizos en el año 2007.

Y es que ya lo avanzamos cuando se inició la batalla legal por la mala praxis bancaria…. No pueden quedar excluidas las empresas que actúan como clientes frente a la entidad bancaria del concepto de consumidor. Tal como ha establecido el Ponente del Tribunal Supremo D. Javier Orduña en alguno de sus votos particulares más sonados a día de hoy es que las empresas también merecen estar protegidas por el ordenamiento jurídico en cuanto a deberes de información del Banco para con sus clientes.

El IRPH en manos de la Unión Europea

El-IRPH-en-manos-de-la-Unión-Europea-Juan-Ignacio-Navas-Marqués

Una vez más, tendrá que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien de respuesta a una de las principales controversias que tenemos en España: el índice IRPH.

Todo empezó con el tipo IRPH Cajas y el IRPH entidades

En octubre de 2013, el poder legislativo decidió emitir un Real Decreto en virtud del cual se dejaría de publicar, a partir de entonces, el tipo IRPH Cajas y el IRPH entidades, quedando solamente el IRPH Conjunto de Entidades.

Y esta “nulidad” de índice vino porque empezaba a despertar en España la creencia de que algo raro pasaba con el índice IRPH. Pronto se emitieron varios informes – uno de ellos del mismo Banco de España- en el que se indicaba que el índice IRPH era susceptible de manipulación por sus creadores: las cajas de ahorro y entidades financieras.

Ello, unido al desconocimiento generalizado de la manera o datos que se tenían en cuenta para calcular el referido índice, hizo que se empezara a plantear la posible abusividad y falta de transparencia de las entidades financieras, por incluir un índice poco claro y que puede ser objeto de desequilibrio cuando es incluido en un contrato de préstamo hipotecario suscrito con un consumidor minorista.

La sorprendente Sentencia del Tribunal Supremo sobre IRPH

Llegado el caso ante los tribunales menores españoles, han sido varios los jueves que han declarado la nulidad del índice IRPH por entender que puede ser una cláusula abusiva, y que no supera el llamado doble control de transparencia e incorporación exigido por nuestra jurisprudencia y también por los tribunales europeos.

No obstante, mediante Sentencia 689/2017, de 14 del pasado diciembre de 2017, el Tribunal Supremo confirmó que el índice IRPH es una cláusula transparente y que no ofrece dudas de falta de transparencia y/o abusividad.

Tras esta sorprendente sentencia, varios juzgados españoles han puesto sobre la mesa dudas serias acerca de la interpretación dotada por el Tribunal Supremo y la correspondencia de ésta con la normativa de protección a los consumidores.

El juez que levó el IRPH a Europa

Por eso, el Juzgado de primera Instancia 38 de Barcelona ha decidido que sería conveniente elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que nos interprete las dudas existentes.

En concreto, el juzgado catalán quiere preguntar a Luxemburgo si este índice, cuya nulidad se solicita IRPH Cajas, y recogido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria como condición general y referente a un elemento esencial del contrato, debe ser objeto de tutela por el juzgador, en el sentido que sea comprensible para el consumidor, sin que sea óbice el que esté regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, es decir, que la mera remisión por parte de la entidad a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales no ponga impedimento alguno para su control a los efectos de que dicha cláusula sea clara y comprensible para el consumidor, al no ser este un supuesto previsto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13, ya que no se trata de una disposición obligatoria sino que se incorpora tal interés remuneratorio e índice opcionalmente por la entidad al contrato.

Deberemos ahora esperar y ver como respira Europa.

La Transparencia Bancaria, al límite

Transparencia-Bancaria,-al-límite-Juan-Ignacio-Navas

Tras el varapalo judicial, que se ha traducido en centenares de sentencias que dan la razón a los consumidores y han condenado a las entidades financieras por la incorrecta comercialización de determinados productos financieros, ahora las instituciones, tanto europeas como nacionales de los países miembros, se han puesto las pilas en reclamar un plus de exigencia a las entidades e intermediarios financieros.

La ultima ha sido la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quien, en un comunicado de esta misma semana, introduce una nueva exigencia a las entidades bancarias: informar a sus clientes de que sus inversiones van mal antes de deshacer posiciones en Bolsa.

Hasta aquí todo parece “normal”, u acorde a las reglas de la sana crítica y transparencia bancaria.

La transparencia en la contratación bancaria

No obstante, debemos hacer referencia expresa a la existencia de los denominados contratos de asesoramiento bancarios, en virtud de los cuales, el contrato bancario se autoconcede la potestad de poder vender y actuar en posiciones que mantiene el cliente.

Pero la CNMV va mucho más allá, exigiendo a las entidades financieras informar al cliente a pesar de la existencia de contratos que le facultan para no hacerlo.

El común denominador de estas exigencias es, como no podía ser otro, la transparencia bancaria y la protección ya no tanto del consumidor sino del inversor y accionista en general.

En concreto, la CNMV se refería en este caso a que las entidades financieras no pueden vender automáticamente los activos en Bolsa de sus clientes, cuando una inversión va mal, sin avisarles y darle oportunidad de cubrir las pérdidas con alguna herramienta.

La transparencia bancaria y la conducta del mercado

Los contratos bancarios en virtud del cual la entidad financiera puede vender las acciones sin pedir permiso a su cliente son habituales para operar en el mercado bursátil. Normalmente se realiza tal actividad a través de la denominada cuenta de valores asociada a una cuenta corriente de un cliente, multiplicando así la capacidad de inversión de una persona o entidad. No obstante, para controlar las perdidas de los clientes, los bancos se autofacultan en el contrato para poder cerrar posiciones y vender acciones de los clientes.

Las perdidas, en mayor o menor cuantía, las asume el cliente, y, por tanto – y a lógica de la CNMV- tiene que ser el cliente quien decidan si es procedente cerrar y vender posiciones.

En realidad, las cláusulas de cierre de posiciones que figuran en los contratos bancarios no son de ejecución automática, sino que son facultativas. Por tanto, se puede llegar a considerar una mala práctica el hecho de que la entidad decida – o no- cerras las posiciones.

Es importante, entonces, respetar el deber de información previo, informar al cliente y no actuar de forma automática.

Estas nuevas exigencias se ponen a la cola en la lista de tareas que tienen que tener las entidades financieras para ponerse al día respecto las exigencias de la normativa y las directivas europeas.

Y con esta ultima novedad, las entidades financieras tendrán que sentarse a repasar todos los contratos, para actualizarlos.

Protección internacional a los derechos de los consumidores

Protección-internacional-a-los-derechos-de-los-consumidores-Juan-Ignacio-Navas

La forma de relacionarnos con las empresas con las que contratamos servicios, o compramos bienes, o cualquier tipo de relación comercial, ha cambiado totalmente. La compra online y el llamado e-commerce se ha introducido en nuestro día a día de forma inevitable y a una velocidad inalcanzable. Y precisamente, uno de los problemas (a la par que virtud) de este tipo de contrataciones es la rapidez.

A día de hoy el consentimiento de un contrato es únicamente apretar en una casilla en la que aceptamos haber leído todas las condiciones. Y en realidad, ¿alguien se para a leer todo un redactado, a letra tamaño 8 Times New Roman, cuando va a comprar unos zapatos o un libro, en internet?

Realmente existe muy poca gente que dedique el tiempo a leer el contrato que suscribe vía internet, puesto que, o bien parece que sean contratos de menor entidad o bien el usuario “le da” pereza tener que leer un texto cuando viene de un entorno en el que todo es sumamente visual.

Además, debemos añadir que en ocasiones la parte contratante desconoce de forma total o parcial el idioma, por lo que es imposible conocer el contenido del contrato ni, aunque se intente leer.

La normativa de la Unión Europea: una aproximación de legislaciones para la defensa de los consumidores

Lo anterior provoca que en ocasiones los contratantes no sean conscientes de las obligaciones que están contrayendo en su totalidad ni de las implicaciones que tienen para ellos, llegando en ocasiones a contratar cláusulas claramente abusivas. No obstante, gracias a la legislación de la Unión Europea, podemos afirmar que sí existe protección contra dichas cláusulas.

Uno de los objetivos principales de la Unión Europea es la defensa de los consumidores; de hecho, en el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se afirma que, a fin de promover los intereses de los consumidores, y garantizar un alto nivel de protección, la UE protegerá la salud, la seguridad e intereses económicos de los mismos. En este mismo sentido se ha ido legislando como puede ser en la directiva de protección a los consumidores (la Directiva 93/13/CEE o la reciente Directiva 2014/17, o en las directivas relativas a la publicidad veraz.

Un ejemplo de cómo ayuda la Unión Europea es el asunto relativo a los fueros. En muchas ocasiones las empresas añaden (o cuelan) cláusulas en las que se establece que, en caso de que haya cualquier cuestión judicial se deberá dirimir por los tribunales y juzgados de un territorio diferente al que reside el consumidor, lo que muchas veces sirve como cláusula disuasoria, ya que habitualmente suele ser otro país y el consumidor no conocerá el sistema o no le compensará viajar hasta dicho país con tal de demandar (tengamos en cuenta que además suelen ser países “exóticos” para temas empresariales).

Por desgracia para la empresa, la protección al consumidor impide que estas situaciones se den, pues las Directivas anteriormente dichas aseguran al consumidor siempre deba demandar en su domicilio, lo que protege completamente al consumidor de cláusulas abusivas.

Pero lo anterior no es la única medida de protección de la unión Europea, sino que hay en todos los sectores en los que el consumidor (o usuario es vulnerable); es por ello que estaré encantado de asesorar en cualquier duda que pudiese surgir al respecto.

Página 29 de 45

Funciona con WordPress & Tema de Anders Norén