Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 28 de 45

Los Swaps fotovoltaicos, en el Tribunal Supremo

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El pasado 17 de abril de este 2018 el Tribunal Supremo emitió Sentencia en la que condena a la entidad financiera Banco Santander por la comercialización de swaps a una empresa fotovoltaica.

Se trata de la Sentencia 222/2018, del mencionado 17 de abril, emitido por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo español.

La sentencia, muy revolucionaria, establece que la práctica del llamado test de conveniencia y la firma del documento que establece como resultado “no conveniente”, no exime a la entidad financiera Santander del exacto cumplimiento de sus deberes y obligaciones de información en la contratación de productos bajo la orden de la Ley de Mercado de Valores.

Los Swaps, un producto de riesgo y complejo

Como ha indicado en reiteradas ocasiones tanto el Tribunal Supremo, como la jurisprudencia menor, cuando hablamos de swaps nos referimos a un producto complejo y de alto riesgo.

Y, por tanto, no se trata de un “seguro de tipos de interés”, sin más detalle, ni mucho menos es gratuito como se le informó a la mayoría de clientes a quienes las entidades de crédito han literalmente colocado los denominados swaps o permutas financieras.

Vicio en el consentimiento, como consecuencia de la falta de información

La sentencia del Supremo analiza la cuestión de si el error en el consentimiento queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

Las cinco empresas aquí demandantes, dedicadas a la construcción y explotación de placas fotovoltaicas, firmaron los swaps controvertidos el mismo día en que se realizaron los test de conveniencia, que tuvieron iguales resultados para todas ellas: escasa antigüedad, limitado volumen de negocios y falta de conocimientos, experiencia y servicios relacionados con instrumentos financieros.

En los contratos litigiosos también se incluyó una cláusula según la cual los clientes declaraban que habían sido informados por el banco de que la operación no era “conveniente ni adecuada” para ellos.

La sentencia del Pleno considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera porque prescinde de la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco que daba por facilitada la información.

El Supremo, además, tiene en cuenta que el contenido del contrato de swap para las fotovoltaicas no pudo suplir la falta de información, que se omitió la práctica del test de idoneidad, aplicable cuando el banco presta un servicio de asesoramiento financiero, como es el caso.

La fiscalidad de las operaciones por internet, en el orden del día

Hoy he asistido, como vicepresidente de la Asociación Europea de Economía y Competitividad, a un evento patrocinado por Navas & Cusí Abogados, en el que se ha discutido la problemática de la fiscalidad en las operaciones de la era digital.

Tras la consulta pública sobre «Imposición equitativa de la economía digital» el 21 de marzo de 2018, la Comisión Europea propuso nuevas normas para garantizar que las actividades comerciales digitales se graven de manera justa y favorable al crecimiento en la UE. Esto ayudará a superar la brecha fiscal existente entre esas empresas digitales y las empresas tradicionales.


La Comisión hizo dos propuestas legislativas que tienen como objetivo una imposición más justa de las actividades digitales en la UE:

  • La primera iniciativa tiene como objetivo reformar las normas de impuestos corporativos para que las ganancias se registren y graven cuando las empresas tengan una interacción significativa con los usuarios a través de canales digitales. Esto constituye la solución, a preferir, para largo plazo, por parte de la Comisión Europea.
  • La segunda propuesta responde a las llamadas de varios Estados miembros para un impuesto provisional que cubre las principales actividades digitales que actualmente escapan a los impuestos en conjunto en la UE.

evento patrocinado por Navas & Cusí Abogados, en el que se ha discutido la problemática de la fiscalidad en las operaciones de la era digital

En este contexto, la delegación de la Cámara de Comercio de España ante la Unión Europea, en colaboración con la Asociación Europea de Economía y Competitividad, patrocinada por Navas & Cusí, ha organizado un debate en la capital europea, cuyo título establecía “Fair Taxation of Digital Economy. Where should the income generated on the internet be taxed?”

Han acudido todo tipo de empresas, con el objetivo de estar al día de las nuevas propuestas, y también tener voz para poder expresar sus puntos de vista y preocupaciones por este tema.

La regulación actual de la fiscalidad europea

La regulación en la era digital todavía es muy preliminar, no obstante, sí podemos hacer referencia a lo que actualmente sí tenemos.

Según la normativa actual, los servicios prestados por vía electrónica abarcarán los servicios prestados a través de internet que requieran una intervención humana mínima, y que no tengan viabilidad al margen de la tecnología de la información, por ejemplo (alojamiento páginas web, enseñanza impartida a través de la red…..)

El régimen especial de IVA que afecta a estas operaciones implica que el IVA a aplicar cuando el consumidor final es un particular será el del país de residencia del consumidor

El país de residencia se considerará a partir de la IP del usuario, o del número de teléfono o si nada de esto es posible a partir del país donde se sitúe la cuenta de pago del Servicio

No entra en este régimen especial la venta de productos por internet que se regirá por el régimen general del IVA mientras las ventas a consumidores finales en un mismo país no lleguen a 35.000 euros

La problemática de las cooperativas de trabajo asociado Navas & Cusí lleva a Factoo a la Unión Europea

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El tema de las cooperativas de trabajo asociado está en la orden del día en nuestro país, y es que la administración ha empezado a “hurgar” en el sistema de trabajo, y le ha tocado en un primer lugar a la empresa conocida por Factoo, por su web “factoo.es”.

La problemática reside en que se ha emitido por España, en concreto por la Dirección Gral. De Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las Empresas, dependiente de la Secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, una Resolución de expediente de descalificación contra la empresa Factoo, alegando unas presuntas irregularidades (todas ellas, por cierto, subsanables, y que por tanto debería poder continuar la actividad).

No obstante, no lo considera así la administración, quién entiende que esta actividad debe verse interrumpida por estas “irregularidades”, entendiendo que existe un fraude de ley en el modo de trabajar de la empresa.

Pero, si aplicamos la Ley, ésta nos indica lo que nosotros defendemos. Sin ir más lejos, el artículo 14 de la Ley General de Seguridad Social establece que:

Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes:

  1. como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad.

  2. Como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente.

En concreto, la Cooperativa Fidelis Factu (Facto) optó por la primera posibilidad, excluyendo de la posibilidad de ser socios a los trabajadores autónomos que tuviesen encaje en el (Régimen Especial del Trabajador Autónomo) RETA.

El trabajador por cuenta ajena cotiza a la Seguridad Social, según las categorías profesionales y grupos de cotización, en función de la remuneración efectivamente percibida según las horas trabajadas en el mes que se considere.

Esta proporcionalidad, en cuanto a retribución y cotización a la Seguridad Social, permite al empresario adaptar el tiempo del trabajador asalariado a cualquier trabajo ocasional o esporádico que pudiera surgir, sin pérdida de oportunidad para este. Sin embargo, cuando el contratante se convierte en trabajador autónomo su coste laboral se le dispara.

El alto coste de la cotización a la Seguridad Social que debe asumir un trabajador autónomo en España (con IT 277,58 €/mes) así como la misma habitualidad laboral que impone la norma, dificultan gravemente la aceptación de trabajos ocasionales o puntuales, favoreciendo la aparición -especialmente en épocas de crisis- de economías sumergidas. Tampoco la nueva tarifa plana de 50€/mes durante el primer año está pensada para trabajos esporádicos, sino para una continuidad o habitualidad en la actividad económica o profesional, de tal forma que, si el trabajador se da de baja después del primer mes por falta de actividad, la nueva alta en Seguridad Social cotizará al tipo ordinario, debiendo esperar dos años para volver a obtener la cuota bonificada.

En el espacio único europeo, y dependiendo de los países, el trabajador autónomo no suele tener cuotas mensuales fijas, dependiendo el pago de las coberturas sanitarias y sociales que elija. Así en Francia, el primer año está exento, y en los sucesivos el coste de los autónomos dependerá de la actividad que se realice, oscilando su cuota entre el 12% y el 21,3% de sus ingresos. En el Reino Unido el autónomo que no supere los 8.400€ al mes paga una cuota de £2,75 por semana (3,77 €). En Italia os trabajadores autónomos pagan entre un 22,65% y un 28,72% de su renta, y en Portugal el tipo de cotización varía entre el 25,4% y el 32% de sus ingresos. En Holanda, los autónomos pagan una cuota de 50€ al año a la Cámara de Comercio. A ese gasto hay que añadir un seguro médico básico obligatorio que cuesta alrededor de 100 € al mes, plan de pensiones y otros seguros (invalidez, etc.). Y en Alemania, si no superas los 1.700 € de ingresos no se paga la cuota de 140€ de Seguridad Social, aunque sí se deben abonar entre 150 € y 240 € de seguro médico obligatorio.

Por ello, Navas & Cusí ha decidido que debe tomar parte la Unión Europea, al considerarse de un tema que afecta al mercado interior y que, por tanto, las instituciones europeas pueden -y deben-tomar partido, para así evitar esta disparidad de legislación entre los países miembros, sobre un tema tan delicado como es el laboral y empresarial.

Derecho Comunitario y límite de 48 horas/semana conforme a la reciente STJUE

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En relación con la controversia surgida por determinados sindicatos de bomberos, y otros cuerpos que realizan jornadas y servicios especiales, sobre si es posible rebasar el límite que marca el derecho comunitario de una jornada que supere las 48 horas semanas y los períodos de descanso, la reciente SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), de 9 de noviembre de 2017, en el asunto C306/16, sobre el cómputo del Descanso semanal y el concepto de jornada de trabajo, viene, aunque sea en un obiter dictum (esto es, de forma indirecta, ya que no es el objeto principal de la controversia) a establecer algo de luz.

Un casino tenía a trabajadores con jornadas de siete días seguidos

La controversia principal de esta Sentencia viene motivada porque en un casino había trabajadores que estaban trabajado siete días seguidos, lo que suponía una vulneración del derecho al descanso del trabajador fijado en el artículo 5, párrafo primero, de la Directiva 2003/88, según el cual «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3».

Pues bien, en los razonamientos sobre el concepto de “período de referencia” para ese descanso, el considerando 43 de dicha sentencia señala que:

“Un período de referencia puede definirse, en este contexto, como un período fijo dentro del cual deben concederse un determinado número de horas de descanso consecutivas, con independencia del momento en que se concedan tales horas de descanso. La lectura combinada de los artículos 16, letra b), y 22, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/88 confirma, mutatis mutandis, el período de referencia para el cómputo del descanso. “Según la primera disposición, los Estados miembros podrán establecer, para la aplicación del artículo 6 de la referida Directiva, un período de referencia que no exceda de cuatro meses. La segunda disposición prescribe que ningún empresario solicitará a un trabajador que trabaje más de 48 horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en la letra b) del artículo 16. Por tanto, no se exige que el número de horas de trabajo se reparta por igual”.

El Derecho Comunitario es claro

En definitiva, por aplicación del Derecho comunitario requiere es que “un trabajador no pueda trabajar más de 48 horas por semana en todo caso”, máxime cuando el Estado español no ha establecido para esa jornada extraordinaria la prerrogativa que le concedía el artículo 16 de la Directiva (como es que las 48 horas/semana pudieran computare en un período máximo de cuatro meses), y, en todo caso, ha fijado una jornadas ordinaria de 40 horas semanales, computada en períodos anuales, que también resulta de aplicación a las jornadas extraordinarias.

Por tanto, podemos concluir que la jornada de trabajo extraordinaria, en la que también se computa el tiempo en el que el trabajador debe de estar localizable y disponible, aunque no esté en su puesto de trabajo, debe de respetar dos límites:

  • El de la jornada de trabajo ordinaria, de tal forma que en el año no supere una media de 40 horas/semana.
  • Y el de la jornada extraordinaria del artículo 6, en combinación con el artículo16 de la Directiva 2003/88, de que el trabajador no supere en todo caso 48 horas/semana, periodo que debe computarse por semana, ya que España no ha hecho uso del cómputo del artículo 16 de la Directiva para el limite máximo de las 48 horas/semanales.

(Estos períodos pueden ser inferiores en los Convenios Colectivos, pero no superiores).

Este segundo límite se justifica en la propia seguridad, tanto para el trabajador como para los usuarios o destinatarios de los servicios prestados por el trabajador.

En ese sentido, el considerando 45 de esta STJUE, establece, en relación con los objetivos de la Directiva 2003/88, que “procede recordar que el fin perseguido por ésta es proteger eficazmente la seguridad y la salud de los trabajadores. Habida cuenta de tal objetivo esencial, todo trabajador debe disfrutar, en particular, de períodos de descanso adecuados (sentencias de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437, apartado 92, y de 23 de diciembre de 2015, Comisión/Grecia, C180/14, no publicada, EU:C:2015:840, apartado 51). A tales efectos, el artículo 5 de esa Directiva establece en su párrafo primero que todo trabajador debe disfrutar de un período mínimo de descanso semanal ininterrumpido.

En definitiva, por derivación del derecho comunitario, ningún trabajador en España debería de tener una jornada laboral de más de 48 horas por semanas, aun cuando se trate se servicios especiales o jornadas extraordinarias, y sin poder ser represaliado por ello, tal y como se fijó en la Sentencia TJUE (Sala Segunda) 14 octubre 2010, donde también se determinó la eficacia directa del propio artículo 6 de la Directiva 2003/88.

Los derivados financieros, ante el Supremo

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El bufete Navas & Cusí presentará recurso de revisión tras la multimillonaria sanción de Competencia a 4 bancos por pactar los precios de los derivados

Como es sabido, el pasado 13 de febrero Competencia sancionó con 91 millones de euros al Santander, BBVA, Sabadell y la Caixa por pactar precios de derivados financieros. Se trata de la mayor sanción impuesta jamás por Competencia a los bancos. La investigación de Competencia apunta -además- que se trataba de una práctica habitual en el sector. Una información confirmada por los mismos bancos investigados y sancionados.

Por eso nuestro despacho presentará un recurso de revisión ante el Supremo. El recurso de revisión es un mecanismo extraordinario contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite a los perjudicados con sentencia judicial firme presentar un recurso siempre que se demuestre que ganaron injustamente gracias al “cohecho, violencia o maquinación fraudulenta”.

En nuestra opinión, el expediente sancionador de la CNMC es suficientemente explícito y pone en evidencia la existencia de una maquinación fraudulenta. Queda demostrado que pactaron precios y engañaron al cliente haciendo ver que se trataba de condiciones de mercado. De esta manera falsearon la competencia dentro del mercado interior incumpliendo el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, según denuncia Competencia.

Por eso haremos uso de este mecanismo extraordinario que permite resolver los efectos de la cosa juzgada cuando aparecen evidencias posteriores graves que obligan a revisar la sentencia. Llevaremos al Supremo a nuestros clientes, pero abrimos la posibilidad de que se incorporen todas aquellas personas que desgraciadamente hubieran visto desestimadas sus pretensiones en relación a la comercialización de los derivados financieros.

La ley establece -sin embargo- algunos límites. No podrán presentarse aquellos afectados cuya sentencia firme tenga más de 5 años. Y además, la ventana para presentar el recurso es relativamente estrecha: apenas 3 meses desde que se conocieron los hechos fraudulentos. Como quiera que la sanción de Competencia está fechada el 13 de febrero, sólo cabe presentar el recurso antes del próximo 13 de mayo.

La pretensión es hacer Justicia porque lamentablemente muchos clientes se han visto arruinados o con serios problemas como consecuencia de una práctica fraudulenta y anticompetitiva, ajena a la buena praxis bancaria y que merece el más severo reproche judicial.

No hay derecho que empresarios que arriesgan su dinero o consumidores finalistas se hayan visto dañados por productos tóxicos, colocados sin la debida transparencia y violando la libre competencia.

Lamentablemente en algunos casos no se ganó judicialmente por falta de evidencia de la mala praxis. Pero la sanción de Competencia explicita abundantemente el fraude. Por eso estamos confiados en que el Supremo admita este recurso extraordinario de revisión, los bancos reciban su correspondiente reproche judicial y los afectados puedan verse resarcidos de prácticas fraudulentas y anticompetitivas.

Los fondos buitre, a la Comisión Europea

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España impide que el consumidor ejerza su derecho preferente a adquirir su propia deuda al precio de cesión; una prohibición contraria al derecho comunitario

El pasado jueves 22 nuestro despacho presentó queja formal ante la Comisión Europea por la regulación española de las cesiones de crédito. El derecho español es incompatible con lo dispuesto en el derecho comunitario. Y es claro que el derecho europeo debe de prevalecer sobre el derecho nacional.

¿Por qué es incompatible? En el 2007, en plena crisis, se introduce una reforma en la Ley Hipotecaria por la que se exime al banco de comunicar al hipotecado la cesión de su préstamo a un tercero. La modificación del art. 149 permite las cesiones de crédito a fondos buitre sin que el hipotecado sea informado ni -por tanto- pueda mostrar su voluntad de adquirir su deuda de manera preferente al precio pactado con el fondo buitre.

Es verdad que el art. 242 del reglamento hipotecario español señala que el deudor debe ser notificado de la cesión del título. Pero también establece que pueda renunciar a dicho derecho. Y es este matiz el que los bancos utilizan en la inmensa mayoría de hipotecas para tener manos libres y recolocar el crédito si lo consideran conveniente.

¿Por qué existe inconsistencia entre el derecho español y el europeo? Porque el art. 2 de la directiva de crédito (2008/48/CE) establece que el consumidor será informado en caso de que la entidad financiera decidiera ceder su préstamo. Además, la directiva hipotecaria (2014/17/UE) señala lo mismo en su art. 17.

El tema es esencial porque la no comunicación impide el derecho de retracto contemplado en el art. 1535 de nuestro Código Civil. No resulta razonable ni ajustado al derecho europeo que un fondo buitre goce y adquiera los derechos que corresponden al deudor original del crédito. No tiene sentido que el hipotecado no tenga derecho preferente a recomprar la deuda de su casa y un tercero absolutamente ajeno sí que peda gozar de este derecho.

Además, la directiva de crédito antes mencionada señala que en caso de cesión de crédito, la posición del consumidor no debe quedar debilitada. Bajo la actual regulación española, la posición del consumidor queda claramente debilitada. No sabe a quien le debe su deuda y pierde la oportunidad de obtener un importante descuento sobre su deuda que -sin embargo- lo disfruta un fondo buitre en un enriquecimiento injusto.

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Por eso desde Navas & Cusí hemos presentado una queja ante la Comisión Europea en nombre de 12 clientes

Esperamos que la Comisión fuerce al gobierno de España a adecuar nuestra legislación al derecho comunitario y que los hipotecados puedan recuperar su derecho a adquirir su deuda a precio de fondo buitre.

La actual regulación nacional no sólo viola los derechos del consumidor sino los mismos derechos humanos. Muchos consumidores han sido expulsados de sus casas quebrando el derecho de propiedad y de vivir en seguridad, paz y dignidad.

La irresponsable política expansiva del crédito de los años del ‘boom’ generó un sobreendeudamiento familiar que puede afectar al derecho a la educación, la salud y la misma alimentación. El sistema se nutrió con la posibilidad de ceder los créditos para obtener nueva liquidez con la que alimentar la ‘bestia’. Todo ello sin necesidad de dar de baja los activos de los balances gracias a la circular contable 4/2004 de Banco de España, que abonó el círculo penoso y una relación desequilibrada que solo beneficiaba a los fondos buitre.

Luxemburgo ya sancionó a España por no adaptar adecuadamente la directiva de consumo. Ahora esperamos que la Bruselas fuerce a España a mover ficha. Porque la actual pasividad de nuestro gobierno no garantiza la adecuada protección del cliente hipotecario español.

El control de transparencia en la contratación con profesionales o empresarios

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Con carácter general, el carácter abusivo de las cláusulas se circunscribe en lo relativo al control de transparencia, a los contratos celebrados exclusivamente con consumidores. Siendo imprescindible por tanto abordar la situación de indefensión en la que quedan los profesionales en el marco de la contratación, toda vez que quedan excluidos de la protección que ofrece el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es altamente importante que nuestro más alto Tribunal esté dispuesto a ofrecer una solución a la abusividad padecida en la contratación bancaria de miles de empresarios, que no son considerados consumidores y usuarios, y que resulta a nuestro juicio particularmente importante dentro de las fronteras de nuestro país, toda vez que el tejido empresarial está conformado por la pequeña y mediana empresa, así como por los trabajadores autónomos, en un 99,2%. Porcentaje por encima de países como Reino Unido, Alemania, Italia o Francia. Si bien, a diferencia de España, los meritados países si que disponen de una regulación legal en lo referente al control de transparencia y principio de buena fe contractual, tanto a nivel de consumidores como de empresarios.

Sin discutir, porque no tiene discusión alguna, que los profesionales o empresarios no son consumidores ni para el legislador, ni para el TJUE, ni para el Tribunal Supremo, ni la mayoría de la jurisprudencia menor venimos así a defender que sea aplicable el control de transparencia en la contratación entre empresarios.

Hasta el momento, son cinco las tesis doctrinales que han determinado cuáles son los argumentos legales, judiciales y doctrinales en los que uno pudiera apoyarse para que en la contratación entre empresarios y profesionales se declare la nulidad del clausulado abusivo con las consecuencias que ello conlleva.

En primer lugar, nos remitimos a reglas generales contenidas en el artículo 1258 del Código Civil junto con el artículo 57 del Código de Comercio los cuales contienen el principio de buena fe contractual al que nos hemos referido en este artículo.

Otra posible defensa sería anclar este control no solo dentro del control de inclusión, o filtro de claridad gramatical, sino también en el control de transparencia cualificada, esto es, el segundo filtro de transparencia real.

De igual forma puede considerarse extensible el control de transparencia a la contratación entre empresarios, limitando su aplicación al primer control de transparencia, esto es, el filtro de inclusión en virtud de los artículos 5.5 y 7.1b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Otra tesis, aunque claramente minoritaria, es la atribuir el carácter de consumidor a los profesionales proponiendo que se les aplique la normativa de consumidores. A este respecto, en favor de esta doctrina se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales de Barcelona, de 25 de octubre de 2005, de Girona de 4 de junio de 2010 o de Guipúzcoa de 12 de junio de 2000.

Y por último, está la extensión de la nueva doctrina jurisprudencial sobre nulidad por error-vicio del consentimiento (ex 1261 del Código Civil), aplicable a la contratación de productos financieros complejos, y que es de aplicación a la contratación entre profesionales.

En ese sentido, lo justo y lo razonable, la buena fe y las buenas costumbres van de la mano y dependen siempre del marco histórico, social y económico; apelando por ende al Tribunal Supremo a pronunciarse sobre este extremo.

Presentamos queja ante la Comisión Europea, sobre la Titulización

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Mi firma Navas & Cusí, en nombre propio y también en representación de afectados, presentan una Queja Formal ante Europa, en la que solicitan a la Comisión que investigue la posible infracción de derecho de la Unión Europea

 

Navas & Cusí pone, otra vez, sobre la mesa de las instituciones europeas, una posible infracción del reino de España al derecho de la Unión Europea. Y esta vez, sobre las famosas titulizaciones o cesiones de crédito: un problema que afecta a miles de deudores hipotecarios que han visto como se le ha negado el derecho a poder saldar su deuda. O, dicho de otra forma, comprar, a precio de ganga los derechos de crédito, para luego estar llamando día y noche al deudor, para que pague, con la amenaza de quitarle su casa a él y a su familia.

Las preguntas que planteamos a europea son las siguientes:

¿Por qué un fondo buitre sí puede adquirir unos derechos de crédito, por un precio “simbólico” -muchas veces 0- y el deudor no?

¿Quién rescata a los deudores hipotecarios del riesgo de perder a su vivienda? ¿los mismos que rescataron a los bancos?

 

Desde mi punto de vista, la norma que directamente se ve afectada es la Declaración de derechos Humanos, el Pacto de Derechos Fundamentales y el Convenio Europeo de derechos humanos.

El derecho a una vivienda, a la dignidad, a la no discriminación. Derecho a la propiedad y a una vida familiar digna. Todos ellos unos derechos irrenunciables, y que se han visto vulnerados, día tras día, con los centenares de lanzamientos y ejecuciones hipotecarias semanales llevadas a cabo en España.

De un modo más detallado -y jurídico- entendemos que se ha lesionado directamente la Directiva 1993/93/CEE de consumidores, la Directiva 2008/48/CE, así como también la famosa -y no traspuesta aún- Directiva 2014/17.

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La crisis financiera y bancaria derivada a nivel mundial, y especialmente en la Unión Europea, hizo que las entidades financieras buscaran herramientas -tales como la titulización- con el objetivo de sanear sus cuentas y poder así asumir los mínimos establecidos por la cada vez más exigente normativa bancaria.

Y así es como nace la masiva utilización del fenómeno de la titulización, mediante la cesión de créditos por parte de las entidades bancarias, a un tercero, sin notificar a los deudores (consumidores), aprovechándose de la inclusión unilateral – y si se me permite, abusiva- de una cláusula en virtud de la cual al consumidor se le hace renunciar al derecho de ser notificado.

El hecho de que el consumidor pueda renunciar al derecho de ser notificado conlleva no solamente que el mismo deja de conocer la transmisibilidad a un tercero de los derechos de crédito cuyo título éste es deudor, sino que además imposibilita que el consumidor, en virtud del art. 1535 del Código Civil español, pueda ejercitar el derecho de desembolso – derecho de retracto respecto su deuda- y convertirse en acreedor del título pagando el mismo precio por el cual se iba a vender.

Tal como hemos visto con anterioridad, ello supone no solamente una limitación sino una verdadera infracción a los derechos humanos y fundamentales consagrados en la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Declaración de derechos humanos.

Esta limitación de derechos es especialmente gravosa cuando es la misma legislación quien limita incluso el periodo para ejercer este derecho (9 días naturales).

Es decir, dónde nace la problemática, es en la gestión que se hace posteriormente a la transmisión de la titularidad del crédito, en tanto, la entidad bancaria que inicialmente había concedido el crédito objeto de cesión, al optar por la cesión, en calidad de cedente, “pierde todos los derechos sobre ese crédito”, pasando a ser propiedad del cesionario (en muchos casos a los llamados los fondos de titulización).

De aquí se derivan numerosas consideraciones jurídicas en relación a diversas cuestiones, la que aquí interesa, la notificación al deudor cedido.

La cláusula estipulada en escritura pública, en virtud de la cual el deudor hipotecario renuncia al derecho a ser notificado supone una lesión directa a los derechos que detenta este consumidor, cuando está contratando con un profesional tal como es una entidad financiera.

La cláusula que estipula la renuncia del consumidor a ser notificado deviene, a tenor de lo establecido en la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 (y en concreto al art. 2, 3 y 4) y la Directiva 2014/17/CE, de 4 de febrero de 2014 (no traspuesta aún a nivel de España) una cláusula abusiva; siendo por tanto que el Reino de España ha incumplido en la correcta transposición de la normativa interna (teniendo en cuenta que el art. 149 de la Ley Hipotecaria Española va en contra de las referidas Directivas y lesiona directamente los derechos de los consumidores, quienes se hallan en una situación de inferioridad respecto el profesional y merecen un plus de protección).

Cabra ahora esperar noticias europeas.

Plan de vivienda ¿Una solución?

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El pasado 9 de marzo de este reciente 2018 el gobierno español aprobó el nuevo Plan de Vivienda para los años 2018-2021, donde se ofrecen ayudas económicas tanto para los alquileres como para las adquisiciones de viviendas. El “público objetivo” de este plan son los colectivos vulnerables, y especialmente los ciudadanos que han sufrido un desahucio de su casa, jóvenes y personas de avanzada edad.

¿Viene tarde esta solución?

El sobreendeudamiento existente en España, durante la época 2006-2007 fue provocada, en gran parte, por la autorización en riesgo de operaciones de préstamos y créditos hipotecarios. Es decir, las entidades y cajas de ahorro autorizaron suscribir préstamos a deudores, sin tener en cuenta la normativa nacional y los principios rectores de la Unión Europea.

A modo de ejemplo, si un ciudadano quería adquirir una vivienda cuyo precio es de 200.000 euros, la entidad financiera-según legislación- solamente puede financiarle, como máximo, hasta un 80% del valor de tasación de la finca.

Muy al contrario de lo anterior, lo que ha sucedido ha sido que las entidades no solamente financiaban el 100% de la operación, sino que, en muchos casos, autorizaban un 110-120%, para que así, además de la vivienda, el cliente pudiera comprarse un coche o hacer las reformas en casa.

Si bien somos plenos conocedores de que corresponde a ambas partes poder razonar y analizar si será capaz el deudor de responder a la deuda que la entidad le va a autorizar, corresponde a la entidad financiera -como profesional de su sector- analizar la viabilidad (el rating o scoring) de la operación. Es decir, analizar si, a través del tipo de trabajo, ingresos (estables o no) de los deudores, posibles fiadores y patrimonio, éste podrá hacer frente a la deuda para así evitar que le puedan expulsar de su vivienda.

Lamentablemente, estas previsiones, en épocas de bonanza económica como fue el 2006 (plena burbuja inmobiliaria y económica) no se tuvieron en cuenta. Era mucho más importante cerrar y autorizar operaciones, que prever el riesgo de impago de las operaciones bancarias de financiación.

El riesgo de impago tiene un impacto más negativo para el deudor consumidor, que no para las entidades que tienen el derecho de crédito. Por una sencilla razón, que ya hemos podido ver aplicada a la realidad: a las entidades financieras las rescatan, y les inyectan dinero público. Así sucedió con grandes entidades como son BANKIA o CATALUNYA CAIXA (hoy Catalunya Banc S.A.).

¿Quién rescata a los deudores hipotecarios del riesgo de perder a su vivienda?

Los deudores sí corren el peligro de que les sean vulnerados derechos humanos y derechos fundamentales reconocidos en nuestro marco jurídico. Pero las entidades bancarias no tienen estos mismos derechos, y, sin embargo, son las más amparadas.

El derecho a la vivienda, un derecho fundamental

El derecho internacional garantiza el derecho a la vivienda como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada no incluye el derecho a la propiedad, o a mantener la propiedad bajo cualquier circunstancia. Sin embargo, impone a los Estados obligaciones de garantizar la existencia de políticas y leyes para ir realizando progresivamente el derecho a una vivienda adecuada -para todos los segmentos de la sociedad- lo más rápidamente posible. Los derechos civiles y políticos, entre ellos el derecho a la no discriminación y el derecho a un recurso efectivo, son garantes importantes para el pleno disfrute del derecho a la vivienda.

Las instituciones europeas ya se han cansado de requerir al Gobierno de España para que tome medidas para solventar las necesidades hipotecarias y de endeudamiento de sus ciudadanos. Pero como siempre, nuestro gobierno va tarde.

Los números hablan por sí solos. Según el Instituto Nacional de Estadística español, se han llegado a producir una media de 159 desahucios diarios, en España (datos de 2012). Dentro del termino “desahucio”, existen dos formas de entregar la vivienda una vez hemos llegado hasta la finalización del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, por impago por parte del deudor: entrega voluntaria (mediante dación en pago o no), y entrega no voluntaria.

Datos-relativos-a-desahucios-en-2012

Los Estados miembros tienen la obligación, conforme a la ley internacional de derechos humanos, de garantizar la asequibilidad de la vivienda, especialmente en períodos de desaceleración económica. Las medidas estatales destinadas a garantizar la asequibilidad incluyen la asignación de subvenciones a la vivienda, una financiación adecuada asequible para la vivienda y protección contra alquileres no razonables.

Las ejecuciones y embargo bancario no deberían constituir violaciones de los derechos humanos siempre que se llevan a cabo conforme a ley, y mientras las personas afectadas hayan podido recurrir efectivamente el desahucio y han recibido la información apropiada.

El plan de vivienda 2018-2021

Lo anterior se traduce en una ayuda económica en la cantidad, máxima, de 400 euros al mes (hasta el 100%), que deberá ser previamente acordado por los servicios sociales competentes.

Los requisitos para poder acceder a este plan son varios, entre los cuales está el que su vivienda habitual sea objeto de ejecución forzosa y tenga límite de ingresos o la familia tenga unas características particulares.

Esta parte critica enérgicamente este Plan de Vivienda en tanto en cuanto las políticas económicas españolas van tarde.

 

¿No sería más lógico, atendiendo a las recomendaciones que lleva años haciendo la Unión Europea, así como los principios inspiradores de la Comunidad Europea, que se protejan e intenten preservar las viviendas de los consumidores, antes de que éstos las pierdan?

¿De qué les sirve a los consumidores y deudores hipotecarios recibir esta ayuda, si ya los han expulsado violentamente de sus viviendas, a ellos y a sus familias?

Quizá hubiera resultado mucho más útil, a la par que rentable, aprobar estas ayudas para que los consumidores /deudores hipotecarios puedan hacer frente a sus cuotas hipotecarias, y así no les prohíban el disfrutar de su vivienda/domicilio.

Caso Banco Popular: La suspensión en la Audiencia Nacional del recurso contra la resolución del FROB

Caso Banco Popular: La suspensión en la Audiencia Nacional del recurso contra la resolución del FROB

Como era de esperar, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que conoce de los recursos de anulación que se interpusieron contra la resolución del FROB liquidando la entidad Banco Popular el pasado 7 de junio, ha acordado recientemente la suspensión de todos los recursos hasta que se pronuncie el Tribunal General de la Unión Europea sobre la decisión adoptada por la Junta Única de Resolución y recaiga resolución definitiva acerca de si procede o no la anulación de la Single Resolution Board.

Como argumento la prejudicial civil antes la Audiencia Nacional

El argumento jurídico para retrasar el curso de los recursos ante la Audiencia Nacional, no es otro más que la prejudicial civil y de dotar a la tutela judicial de la mayor efectividad, lo que significa que si dos Tribunales diferentes están conociendo el mismo caso, es preciso que uno de los dos procedimientos quede en suspenso hasta que no haya una decisión única; de lo contrario se corre el riesgo de que sobre un mismo asunto recaigan sentencias dispares y contradictorias.

En este sentido, en el Tribunal General de la Unión Europea se está ventilando la impugnación de la decisión adoptada por la JUR por muchos afectados, y la decisión adoptada por el FROB de resolución del Banco Popular tiene su causa directa en la decisión de la JUR que está siendo revisada por el Tribunal General. Por este motivo, el procedimiento que debe suspenderse es el recurso que se suscita ante la Audiencia Nacional, pues lo que resuelva el Tribunal General, será totalmente aplicable a los casos que se llevan ante la Audiencia Nacional.

Esta medida adoptada por la Sala de lo Contencioso Administrativo mediante Auto, principalmente, busca garantizar la seguridad jurídica que debe regir en todo procedimiento judicial, pues en el caso de que el Tribunal General acuerde anular la decisión de la JUR, los recursos contra el FROB ya no tendrían objeto porque automáticamente quedaría anulada la decisión del FROB. No obstante, esta medida no está exenta de polémica porque, cómo es lógico, en caso de que el Tribuna General no acuerde la anulación de la decisión de la JUR supondrá para todos los afectados la dilación del procedimiento, y con ello, el retaso en conseguir lo que esperan de un proceso justo: la recuperación de sus inversiones.

¿Pero que ocurrirá si efectivamente no se acuerda la anulación de la decisión adoptada por la JUR?

El procedimiento iniciado en la Audiencia Nacional seguiría su cauce, tras levantarse la suspensión, y en su caso los recurrentes podrían interesar a través de una cuestión prejudicial que se pronuncie al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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