Autor: Juan Ignacio Navas Marqués Página 21 de 45
Aunque 3 años tarde, el sábado pasado se publicaba en el BOE la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y me refiero a que vamos tarde porque esta es la Ley que debió estar aprobada antes de marzo del año 2016 como consecuencia de la transposición de la Directiva Europea 2014/17/UE de 4 de febrero.
La razón una vez más, intentar solventar los problemas de transparencia y mala praxis bancaria en la comercialización de préstamos para la adquisición de un inmueble, básicamente, el que será la vivienda habitual de los deudores.
La concesión de préstamos hipotecarios ha permitido a mucha familias poder acceder a adquirir una vivienda que se convertirá en hogar. No obstante, esta misma concesión de préstamos ha supuesto, en muchos casos, el fin de este hogar, cuando, tras esta concesión y a causa de una negligencia comercialización por parte de la entidad del préstamo y sus cláusulas, el deudor se encuentra ante una ejecución hipotecaria abocada a la subasta de la vivienda.
Pues bien, esta Ley viene a intentar solventar esta “mala praxis bancaria”, a pesar de que no entrará en vigor hasta el 16 de junio de este año 2019.
Analicemos alguno de los puntos que considero más importantes.
Novedades de la Ley de crédito inmobiliario
Empieza la Ley dejando claro que los derechos que están reconocidos en esta nueva regulación son de carácter irrenunciable para los deudores hipotecarios, y por tanto, cualquier pacto en contra será nulo en atención a lo establecido en el art. 6 del Código Civil Español.
En primer lugar debemos referirnos al ámbito de actuación y objeto de la Ley. La nueva normativa se aplica para aquellos préstamos o créditos suscritos por persona física (entendiéndose cualquier persona física, no solamente “consumidor”) con un profesional financiero, para la adquisición de un inmueble residencial. Una de las principales novedades, o diferencias respecto la normativa que teníamos hasta ahora, es que a partir de junio de 2019, las entidades tendrán la obligación de analizar la solvencia del deudor. Es decir la capacidad de hacer frente al préstamo hipotecario. Se ha terminado, parece ser, el “si necesitas 100.000, te doy 120.000 y así te compras el coche”, una práctica que han venido haciendo las entidades, y que fue la causa de las denominadas hipotecas subprime durante la época dorada de 2006-2008.
Información clara, honesta, transparente y profesional
En un segundo lugar la normativa regula el modo de actuar de los intermediarios financieros (las entidades) a la hora de comercializar préstamos. Nos solamente se les exigirá un conocimiento técnico base sino que además se le exigirá que presten el servicio de forma honesta, imparcial, transparente y profesional. Y este modus operandi no solamente deberá practicarse en la fase precontractual sin que además en la fase contractual del préstamo hipotecario.
Entre la información precontractual que debe otorgarse al cliente respecto un préstamo hipotecario, tenemos una novedad: se podrá incluir por las entidades, en el contrato de préstamo, cuando proceda, la posibilidad de que el deudor pueda entregar la vivienda real en garantía y solventar la deuda (dación en pago).
La Ficha Europea de información normalizada (“Fein”)
El artículo 14 de la Ley establece la información documentada que la entidad debe entregar al futuro deudor hipotecario en el caso de que el “test de solvencia” previamente realizado por la entidad, sea positivo. En este sentido, la entidad deberá entregar con una antelación mínima de 10 días, el FEIN (lo que conocemos como Oferta Vinculante), donde debe recogerse toda la información financiera y no financiera detallada sobre el préstamo hipotecario para que el futuro deudor pueda analizar bien la conveniencia del préstamo. En caso de un préstamo variable, el FEIN deberá ir acompañador de un anexo en el que se incorporen varios escenarios en el cambio del tipo de interés fijado. Además, esta documentación mencionada irá acompañada de una declaración del deudor consistente en afirmar que ha recibido la misma.
La función del notario: El principio de transparencia material
Antes de firmar la escritura, y dentro del plazo de los 10 días anteriormente descritos, el deudor hipotecario deberá acudir al Notario para que éste corrobore las explicaciones dadas por la entidad. Tras ello, el Notario deberá firmar una Acta en la que se refleje que los plazos y entrega de documentación se han cumplido.
Práctica de venta de productos combinados
El artículo 17 se refiere a la práctica de ventas vinculadas y combinadas, estableciendo su prohibición. Esta prohibición viene con dos excepciones: i) cuando la entidad pueda demostrar que la suscripción, en conjunto, de los productos combinados tiene un claro beneficio para el prestatario; y ii) la entidad podrá solicitar la suscripción de un seguro que cubra las obligaciones del préstamo o crédito.
Préstamos multidivisa
Una de las novedades más significativas de esta Ley es el artículo 20, que se refiere –realizado una trascripción literal de la Directiva europea- son las nuevas exigencias en la comercialización de préstamos denominados en divisas.
Se exige aquí un plus de información, debido ello al riesgo del tipo de cambio de moneda que soporta este tipo de préstamos.
En primer lugar, destacar que desaparecen las multidivisa suscrita en una moneda que sea distinta a la que el deudor perciba sus mayores ingresos o bien no tenga residencia en el país cuya moneda sea.
Es decir, para convertir el préstamo a YENES japoneses, por ejemplo, el deudor hipotecario deberá tener parte de sus ingresos en yenes (cobrar su nomina en yenes) o bien haber residido en Japón durante la celebración del préstamo o bien, en el momento de solicitar el cambio de divisa.
Aunque no lo parezca, esta medida se podría traducir en una prohibición práctica de las hipotecas multidivisa, presentada de forma “light”. La razón: menos de un 3% de la población española reside en Japón o tiene ingresos en Yenes, y está interesado en suscribir un préstamo en España, en Yenes. Tiene más sentido que, si una persona ya reside en Japón o en Suiza, por ejemplo, solicite el préstamo en el país donde tiene la residencia, para una mayor comodidad y siempre que signifique comprar una vivienda donde resida.
En caso de tener un préstamo en divisa extranjera, se le exige a la entidad que informe de forma periódica de las condiciones financieras, tipo aplicado, y del contravalor de la deuda viva en Euros. Además, esta información también vendrá acompañada de las condiciones de poder ejercitar un cambio de divisa. Esta información deberá hacerse, en todo caso, cuando el contravalor tenga una diferencia de un 20%.
Dicho de otra forma, se le exige ahora a las entidades que ofrezcan un asesoramiento continuado ya no tanto de forma precontractual sino también durante la vida del préstamo.
Determina el mismo artículo que, en el caso que no se cumplan estos requisitos, se determinará, a favor del consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa, y se realizará un recálculo total del préstamo como si siempre hubiera estado en Euros. Este es el mismo efecto que la jurisprudencia – tanto del TS como del TJUE- ha determinado en los casos de multidivisa comercializados masivamente durante 2006-2008.
Préstamos con tipo de interés variable
El artículo 21 se refiere a los préstamos en interés variable, exigiendo que el tipo fijado no pueda ser susceptible de influencia (nos acordamos aquí del IRPH Cajas y Entidades), y se prohíbe el uso de las “cláusulas suelo”.
Reembolso anticipado del préstamo
La entidad no podrá cobrar una compensación o comisión en caso de que el deudor quiera amortizar el préstamo anticipadamente. De hecho, tendrá derecho a obtener una reducción en cuanto a los intereses y gastos del coste total del préstamo.
Este artículo 23 tiene dos excepciones para los préstamos variables: i) cuando la amortización se realice antes de los 5 primeros años, se podrá establecer una comisión o compensación a favor de la entidad de cómo máximo un 0,15% del capital reembolsado; y ii) en caso de que esta amortización se realice en menos de 3 años desde la suscripción, la compensación podrá ser de máximo 0,25%.
En el caso de los préstamos fijos, la amortización durante los 10 primeros años, tendrá una compensación máxima del 2% del capital reembolsado. A partir de estos 10 años, la compensación podrá ser como máximo del 1.5%.
Vencimiento anticipado
A la espera de que próximamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publique la sentencia que determinará el criterio interpretativo sobre la abusividad de la ya tan controvertida cláusula de vencimiento anticipado, el artículo 24 de la Ley se refiere a ella, exigiendo para la activación de declaración de vencimiento anticipado dos posibles escenarios:
- El impago en capital o intereses de un 3% del capital concedido, si el imago se produce durante la primera mitad del plazo del contrato. En todo caso, 12 meses de impago.
- El impago en capital o intereses de un 7% del capital concedido si el impago se produce durante la segunda mitad. En todo caso, 15 meses de impago.
Una vez más, lo que se intenta con esta cláusula, sin ninguna otra medida que la acompañe y que tenga como objetivo el respeto al derecho de propiedad y vivienda, es alargar un poco más la agonía de los deudores que no pueden hacer frente al préstamo hipotecario
Interés de demora
El artículo 25 regula el interés de demora, que como ya conocemos a través de la amplia jurisprudencia de Luxemburgo, esta se fija en un interés ordinario legal más tres puntos.
El Capítulo III de la Ley se refiere a los requisitos que deben cumplir los intermediarios de crédito inmobiliario para poder ejercer las funciones que se describen en la Ley.
Y finalmente, el Capítulo IV de la Ley se refiere al régimen sancionador, distinguiendo entre infracciones muy graves, graves y leves.
¿Qué ocurre con los préstamos hipotecarios prexistentes?
Para terminar sí merece destacar la disposición transitoria primera de la Ley en relación a los “contratos preexistentes”, según la cual, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, sí les será de aplicación lo consagrado en esta Ley, siempre y cuando no se haya activado la cláusula, ya sea en forma judicial o extrajudicial.
Por su lado, la disposición transitoria tercera establece que los deudores que estén insertos en una ejecución hipotecaria que se encuadre en el marco de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, volverán a tener un nuevo plazo de un mes para formular oposición a la ejecución, alegando cláusulas abusivas. Esta potestad será notificada a las partes durante los 15 días siguientes a la entrada en vigor, y el mes del incidente extraordinario empezará a contar a partir de notificación. Esta exigencia responde a la Sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015.
Programa 12 de Conexión Bruselas que se emitió el 13 de Febrero de 2019.
Undécimo programa de Conexión Bruselas que se emitió el 06 de Febrero de 2019.
Décimo programa de Conexión Bruselas que se emitió el 30 de Enero de 2019.
Esta semana hemos tenido noticia de que el Tribunal Constitucional español ha anulado una decisión de un juez español, quien no había aplicado uno de los principios fundamentales y fundacionales de la normativa de la Unión Europea: la supremacía del derecho europeo.
Recurso de amparo ante el Constitucional Español
El caso que ha llegado hasta el Constitucional trata sobre una entidad financiera que presentó una demanda de ejecución hipotecaria frente a dos deudores hipotecarios que habían dejado de poder hacer frente al préstamo solicitado para la adquisición de su vivienda habitual. El juzgador emitió Auto despachando ejecución y requirió a los deudores, ahora ejecutados, para el pago de toda la deuda.
Frente a ello, la parte ejecutada, alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la aplicación de la Directiva 93/13/CE relativa a los consumidores, planteó un incidente de nulidad de actuaciones, requiriendo la nulidad de la cláusula referida.
El juez inadmitió el incidente motivando que había sido planteado de forma extemporánea, y que el plazo para formular una oposición había precluido ya, por tanto, no procedía plantear una cuestión prejudicial.
Frente a ello, y agotándose las vías, se llegó hasta el Constitucional en forma de recurso de Amparo.
El principio de supremacía del Derecho de la Unión Europea
Como es sabido, todos los países miembros de la Unión Europea deben rendirse al cumplimiento de la normativa emanada por las instituciones europeas en todas aquellas áreas de las que tenga competencia, ya esa exclusiva, o ya sea compartida con los estados miembros.
El principio de supremacía del derecho de la Unión Europea significa que los jueces de cada país miembros deben observar y aplicar tanto la legislación europea como también la interpretación que emite el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en todas las cuestiones prejudiciales planteadas por los estados miembros.
En este caso, el Constitucional ha considerado que el juez de primera instancia debió atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13/ realizada por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de fecha 26 de enero de 2016 en la que se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio.
Control de oficio de la abusividad de las cláusulas
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha cansado de repetir que los tribunales europeos tienen un deber activo, de oficio, de analizar la posible abusividad de las cláusulas cuando se trata de un contrato suscrito con un consumidor. La única excepción que se puede atender es que la abusividad de una cláusula en concreto haya sido ya analizada con anterioridad en un anterior control judicial.
Y con ello, el Constitucional considera que el tribunal de instancia debió haber admitido el incidente de nulidad y conocer de la posible abusividad de la cláusula atendiendo a lo dispuesto ya con anterioridad en la Sentencia del caso Banco Primus. Añade además que, si hubiera tenido dudas, debería haber elevado una cuestión prejudicial ante Luxemburgo, según lo dispuesto en el art. 267 del TFUE. Por todo lo anterior, el Constitucional considera, al fin, que el juez vulneró el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, ordenando así la nulidad de la resolución que inadmitía el incidente de nulidad, retrayéndose todas las actuaciones hasta tal momento.
Noveno programa de Conexión Bruselas que se emitió el 23 de Enero de 2019.
El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.
¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?
El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.
Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.
La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.
Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE
En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?
‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.
Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.
Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.
En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.
¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?
Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.
El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad
Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:
¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?
El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.
En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.
Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.
¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?
El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.
El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial
¿Cuándo resolverá Luxemburgo?
En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.
A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin
¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?
No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.
A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación
¿Cuál puede ser el impacto?
Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€
Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.
Octavo programa de Conexión Bruselas que se emitió el 16 de Enero de 2019.
Los NPL de la banca saltan a la escena: nueva plataforma para la compra de créditos dudosos. El programa Conexión Bruselas de Capital Radio ha tratado sobre los créditos morosos y su venta a fondos. Los conocidos como NPL y los NPA tendrán un año importante ya que las entidades quieren rebajar la deuda a niveles anteriores a la crisis, según fuentes de Capital Radio. El socio Director de Navas&Cusí, Juan Ignacio Navas, ha sido uno de los invitados quien ha indicado que es necesario, antes de poder regular sobre aplicar una plataforma online de compraventa de créditos morosos, incrementar la protección del consumidor a nivel europeo.
En los últimos años se están disparando las denuncias a profesionales médicos, derivado ello- normalmente- por diagnósticos erróneos que terminan de la peor manera posible.
El resultado de estas denuncias puede terminar de diversas maneras: sin perjuicio de una responsabilidad civil que normalmente pagará el seguro del profesional médico, éste ultimo puede incurrir en un delito y ver su libertad privada, además de una posible inhabilitación como profesional.
Si bien es cierto que la profesión de medicina es una profesión que no se puede garantizar (en este sentido podemos simpatizar ya que los abogados tampoco podemos llegar a controlar la estimación o desestimación de una demanda en un procedimiento judicial), sí es tiene la obligación de actuar con una cierta diligencia y acorde a la deontología propia de la profesión.
Lo cierto es que el ámbito de la salud es uno de los más sensibles e importantes en nuestras vidas, por ello, los protocolos de actuación son tan estrictos en cuanto a los métodos y prácticas médicas.
Pero, como hemos dicho, y hasta que no sea un robot el que haga un pronóstico médico (cosa imaginable teniendo en cuenta la velocidad de crucero que estamos tomando en cuanto a las nuevas tecnologías se refiere), a veces se puede fallar, y con ello, producir negligencias médicas que pueden marcar la vida y carrera de un profesional médico.
Las negligencias médicas más comunes
Entre las causas más común de negligencias médicas podemos numerar, a modo de ejemplo, las siguientes:
- Imprudencia médica: un profesional médico puede incurrir en una imprudencia cuando actúa de forma temeraria o confiada en relación al cuadro médico que presenta el paciente. Se produce una imprudencia, por ejemplo, cuando un profesional tiene la percepción de que las complicaciones que pueda tener un paciente, en cuanto a graves, no crea que vayan a acontecer.
- Error en el diagnóstico: es una de las negligencias médicas más comunes, y ocurre cuando un profesional medico no ha usado todos los medios e instrumentos posible para dar con el diagnóstico que tiene el paciente. Se trata aquí de valorar la “perdida de oportunidad”, es decir, si como consecuencia del retraso en el diagnóstico, ya no se puede aplicar un tratamiento que, de haberlo sabido, se hubiera aplicado.
- Error en la intervención quirúrgica: no existe duda alguna de que una intervención quirúrgica es un tema muy sensible. Las personas suelen pasar por quirófano, generalmente, si no tiene más remedio su diagnóstico, y desde el momento en que se entra en la Sala, el paciente está -literalmente- en las manos del médico /doctor. Antes de entrar, también, se debería informar de los riesgos, y se le hace firmar un documento de asunción al cliente, ya que nunca se sabe qué puede pasar. Al margen de estos riesgos, sí hay que tener en cuenta que pueden producirse otros riesgos como pueden ser, por ejemplo, un daño de nervios durante una intervención: el típico ejemplo en el que el medico o alguien de su equipo se deja uno de sus instrumentos quirúrgicos dentro del cuerpo.
- Error en cirugía estética: otro tipo de negligencia viene determinado por las operaciones de cirugía estética. Aquí el profesional médico se obliga con su paciente a un determinado resultado físico, por lo que el no conseguirlo- o causar un daño durante la intervención. Este es el campo que más reclamaciones tiene, normalmente debido ello a la cantidad de “falsas clínicas” con personal no cualificado que se publicitan.
En caso de que se haya sufrido una posible negligencia médica, deberá en primer lugar, ser valorada si reúne todos los requisitos legales para poder ejercitar una acción legal pertinente.
