El Tribunal de Justicia de la UE resolvió el pasado 26 de marzo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Considera Luxemburgo que sancionar con el vencimiento anticipado por un único impago es “desproporcionado” y por lo tanto “nulo por abusivo”. La consecuencia de la nulidad por abusividad es la ya conocida en la jurisprudencia de Luxemburgo: se dará por no puesta.

¿Y qué pasa con la reforma de la Ley 1/2013 que elevó de una a 3 cuotas el incumplimiento requerido para ejercitar la cláusula de vencimiento anticipado? Luxemburgo sigue considerando “desproporcionado” sancionar a un consumidor con el vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas.

Sin embargo, Luxemburgo establece un matiz que ha generado una gran controversia. Recuerda que la consecuencia de la nulidad por abusividad debe de ser el darse por no puesto salvo que se entienda que el contrato no puede subsistir y que sea más perjudicial para el consumidor la nulidad completa del contrato que la sustitución de la cláusula abusiva por otra que no lo sea.

Algunos interpretan que lo que Luxemburgo está sugiriendo al Supremo es que sustituya la cláusula nula por lo contemplado en el art. 24 de la nueva Ley Hipotecaria que establece un criterio más racional y proporcional para ejercer el vencimiento anticipado.

Sin embargo, la pregunta que cabe hacerse es si el contrato puede subsistir sin dicha cláusula. En nuestra opinión, sí, por supuesto que puede subsistir. La cláusula de vencimiento anticipado es una cláusula secundaria de garantía adicional para el banco. Pero lo esencial, lo prioritario es el precio, la cuantía y el plazo. Por lo tanto, sí, puede subsistir sin dicha cláusula.

¿Significa eso que el incumplimiento de las obligaciones del cliente quedaría impune? No.

 El banco puede reclamar por la vía ordinaria las obligaciones incumplidas. Por lo tanto, el banco no queda desprotegido frente a posibles incumplimientos de los clientes. Puede ir a un declarativo y reclamar los incumplimientos o la resolución total. Es verdad que el efecto en caso de reclamar la resolución total es el mismo que el vencimiento anticipado. Pero también es verdad que es difícil que el juez acuerde la resolución total cuando también puede decretar la exigencia de las cuotas impagadas con sus correspondientes intereses de demora, sin duda un escenario mucho mejor para el cliente que el vencimiento anticipado.

Algunos han interpretado un éxito del Supremo que reclamaba poder sustituir la clausula abusiva por otra que no lo fuera. Sin embargo, en nuestra opinión, el resultado es exactamente el inverso. Y así nos lo han hecho saber fuentes del Supremo.

Luxemburgo marca un camino claro del que el Supremo no puede despegarse. Si considera que el contrato no puede subsistir sin una cláusula alternativa, debe de justificarlo. En nuestra opinión, será difícil de justificar porque el contrato es perfectamente válido sin dicha cláusula que no es sino una garantía adicional a la garantía hipotecaria y personal y al normal funcionamiento del contrato.

Y si el Supremo piensa que sería peor para el consumidor ser sometido a la vía ordinaria de reclamación, también tendrá que justificarlo. En nuestra opinión, parece claro que es mejor para el consumidor enfrentarse a las cuotas impagadas con sus intereses de demora que a la deuda en su conjunto. Y en todo caso, en nuestra opinión, debería de ser el consumidor quien deba de señalar qué considera mejor para él.

Si a esto le añadimos el sublime colapso judicial que sufren los llamados juzgados cláusula-suelo, lo que normalmente es un calvario para el consumidor se vuelve un ‘boomerang’ contra el banco. Aunque reclame en justicia las cuotas impagadas, pasarán años hasta que su caso pueda ventilarse ante la administración de Justicia.

Por eso nosotros recomendaremos a nuestros clientes que no acepten una negociación en la que se sustituya la cláusula abusiva por una que supuestamente no lo sea. Y quedamos a la espera de ver qué camino emprende el Supremo tras la resolución de Luxemburgo.

Por otra parte, ¿qué pasa con los asuntos que ya han sido juzgados con una cláusula que Luxemburgo declara nula por abusiva? La nueva Ley Hipotecaria entra en vigor el 16 de junio, pero la disposición adicional primera permite la aplicación retroactiva de la cláusula de vencimiento anticipado siempre que no haya sido judicializada. Para estos casos y para los casos en los que la ejecución ya se haya producido cabe exigir responsabilidad patrimonial al Estado. Entre otras cosas porque la trasposición de la directiva hipotecaria se produjo con más de 3 años de retraso. Y la doctrina de Luxemburgo es clara: el ciudadano no tiene por qué pagar la deslealtad institucional de sus autoridades nacionales, el derecho europeo debe de primar y debe de ser efectivo desde la fecha tope de su trasposición. Es la conocida ‘doctrina Francovich’ que invocaremos en los casos en los que ya no sea posible acogerse a la nueva cláusula de amortización anticipada de la nueva Ley Hipotecaria.

La Memoria de Supervisión Financiera del Banco de España publicada recientemente pone de manifiesto un interesantísimo cambio en el sesgo de la actividad de la institución supervisora. Además de mantener un alto estándar en la supervisión de las entidades, realiza labores de supervisión macroprudencial y se convierte en garante de los derechos de los consumidores de productos financieros y bancarios.

Este último punto es quizás el más novedoso y el más desconocido. Pero también el más interesante. Ante las malas prácticas bancarias y los abundantes reproches judiciales, el Banco de España ha decidido actuar como agente preventivo, alertando de las malas prácticas, advirtiendo al consumidor de productos dudosos o de elevado riesgo e incluso sancionando por falta de transparencia.

Así, el año pasado el Banco de España elevó expediente sancionador a 6 entidades de crédito por falta de transparencia en la concesión de créditos hipotecarios. Además, efectuó 14 requerimientos y 72 recomendaciones. ¿Cuáles fueron los problemas detectados? Los que desde nuestro despacho llevamos lustros denunciando: información precontractual incompleta, redondeos no permitidos o comisiones por amortización anticipada superiores a las permitidas en la ley. Pero no en la nueva Ley Hipotecaria, sino en la legislación vigente hasta ahora.

Además, el Banco de España censura que las comisiones de apertura no estén incorporadas a efectos de cálculo en la TAE. El Supremo resolvió recientemente que la comisión de apertura estaba permitida siempre que fuera única, es que decir que incluyera apertura, estudio, etc. Y el segundo requisito del Alto Tribunal es que fuera incluido en la TAE ya que forma parte del precio de la hipoteca y no incorporarlo distorsiona la información y la transparencia a efectos de comparabilidad con las ofertas de otras entidades.

Por otra parte, el Banco de España también advierte del incumplimiento del Código de Buenas Prácticas en lo relativo a la protección de los deudores sin recursos. Por supuesto que hay que mantener la cultura de pago y cumplimiento de los compromisos con los bancos, pero obviar situaciones sociales de extrema vulnerabilidad no mejora la cuenta de resultados y sí perjudica gravemente al entorno y a la misma reputación del sistema.

Los bancos -como cualquier empresa- deben de maximizar el valor para el accionista. Pero también deben de preocuparse por los ‘stakeholders’, por el entorno en el que trabajan. Y eso pasa por recuperar el alma y cumplir al menos con el Código de Buenas Prácticas autoimpuesto.

Otro de los capítulos en donde el Banco de España hace especial hincapié en su informe es en el crédito al consumo, especialmente en las llamadas ‘tarjetas revolving’ y los créditos para la adquisición de vehículos. El año pasado se realizaron en este capítulo 36 actuaciones a distancia y 4 ‘in situ’. En cuanto a las tarjetas revolving, el Banco de España advierte que las cuotas pequeñas que hacen atractivo el crédito pueden hacer que la deuda se convierta en perpetua.

El simulador disponible en la web del banco de España permite comprobar que las pequeñas cuotas impiden la amortización de la deuda y en el mejor de los casos que el dinero devuelto duplica o triplica lo prestado en apenas dos o tres años. Incluso fuentes oficiosas del Banco de España han llegado a sugerir al cliente que demande ante un producto tan ruinoso para el cliente pero comercializado atractivamente como un préstamo fácil a devolver en cómodos plazos.

Lo mismo podría decirse de los swaps colocados como una especie de seguro frente a subidas de tipo de interés. Algunas sentencias han llegado a afirmar que efectivamente se trataba de un seguro, pero no para el cliente sino para el banco, que se esta manera se aseguraba el negocio en caso de caídas en los tipos.

La memoria del del Banco de España también informa de la apertura de 4 expedientes y de la resolución de 2 en el ámbito normativo. Las entidades no cumplieron la normativa de gobierno corporativo, políticas remunerativas y control interno. Es decir, no cumplieron con los criterios básicos para asegurar una buena gestión, una solvencia en el capital y una transparencia en su relación con la clientela.

Porque -conviene recordar- fueron los ‘bonus’ los que actuaron de incentivos perversos que aceleraron la crisis financiera. Y fue la ausencia de independencia y profesionalidad en la gestión la que llevó a la desaparición de las cajas de ahorros.

El Banco de España ha aprendido las lecciones de la crisis y pretende enderezar el árbol desde el tallo. Y además, no sólo se preocupa por cada árbol, sino por la salud del bosque en su conjunto, para evitar crisis sistémicas como la que estuvimos cerca de sufrir. Y todo ello empezando por controlar también la transparencia y la buena praxis para proteger al consumidor frente a lo que el Supremo califica como “asimetría informativa”. Pero también para proteger la reputación de una actividad que cumple un rol esencial en una economía capitalista: intermediar entre el exceso y la demanda de capital, es decir, entre el ahorro y la inversión.

La banca debe de concentrarse en mejorar sus análisis actuariales y de riesgos, eficienciar su gestión y prestar un servicio honesto y de calidad a los clientes. Si no lo hace, las ‘fintech’ irán comiendo terreno, el Banco de España amonestará y sancionará y la Justicia estará preparada para reprochar las malas prácticas bancarias.