El juicio celebrado el lunes 25 de febrero sobre el IRPH en el Tribunal Europeo de Justicia de la UE con sede en Luxemburgo traía causa de la cuestión prejudicial presentada por el titular del juzgado nº 28 de Barcelona que realiza tres preguntas. Voy a tratar humildemente de darles respuestas.
¿Existe posibilidad de control de transparencia del IRPH?
El Supremo señaló el 14 de diciembre de 2017 que el IRPH estaba exento de control de transparencia al tratarse de un índice oficial. El Abogado del Estado -en su escrito de septiembre de 2018- defiende igualmente que no cabe control de transparencia al tratarse de un índice oficial publicado y supervisado por Banco de España. Lo mismo defiende ahora la AEB.
Sin embargo, lo relevante -a nuestro juicio- no es si es un índice oficial, sino si la colocación se realizó con la transparencia adecuada.
La Comisión -personada en la causa- estima que sólo será adecuado si se colocó con transparencia, esto es detallando el cálculo a los clientes, la trayectoria pasada y la posible evolución futura.
Además, Luxemburgo ha señalado en abundante jurisprudencia que lo relevante para evaluar abusividad es la transparencia, la información precontractual. Así que probablemente no contradiga su propia doctrina y afirmará que el juez puede examinar de oficio la abusividad por falta de transparencia y comprobar si la información precontractual fue adecuada, clara y entregada a tiempo, como sostiene la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE
En caso de que el IRPH sea anulado, ¿debe de sustituirse por otro índice como el Euribor o debe sencillamente de darse por no puesto?
‘Stricto sensu’ si una cláusula es declarada nula por abusiva debe de darse por no puesta. Así lo señala la directiva de consumo y la Ley General de Derechos del Consumidor.
Además, el mismo Supremo ha señalado recientemente que si un juez declara una cláusula nula no tiene derecho a sustituirla.
Sin embargo, entendemos que para garantizar la viabilidad del contrato, probablemente lo más razonable sea sustituir el índice abusivo por otro que no lo sea.
En todo caso, y a efectos prácticos, en la situación actual la diferencia entre cero y Euribor es prácticamente insignificante.
¿La Sentencia del TJUE endrá efectos retroactivos?
Por supuesto. No puede no tenerlos. Cuando un juez anula una cláusula por abusividad, el efecto jurídico es que nunca existió. Sencillamente debe de darse por no puesta. Es decir, que la retroactividad debe de ser total.
El asunto ya quedó suficientemente aclarado en la sentencia de Luxemburgo de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo: la protección del consumidor no sería plena si se limita la retroactividad
Hasta aquí las tres cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado de Barcelona, pero hay más dudas que nos gustaría responder:
¿Y el argumento del Abogado del Estado del interés general?
El Abogado del Estado apela al “riesgo sistémico” para la “estabilidad financiera” si Luxemburgo fallara en contra del IRPH.
En nuestra opinión, este argumento no es aceptable. Fue el mismo que utilizó el Supremo para justificar limitar la retroactividad de las cláusulas suelo y Luxemburgo lo echó abajo.
Sencillamente, la estabilidad financiera no puede basarse en malas prácticas bancarias.
¿Y el otro argumento de que los afectados no se habrían quejado si el IRPH fuera inferior al Euribor?
El otro argumento del Abogado del Estado español es igualmente inaceptable. Argumenta que los afectados no se habrían quejado si el IRPH estuviera por debajo del Euribor. La circunstancia es metafísicamente imposible porque el IRPH es -por definición- una media del resto de hipotecas a la que se añade un diferencial.
El precio del resto de las hipotecas es Euribor + diferencial. Por tanto, euribor + diferencial + extradiferencial no puede ser nunca inferior a euribor + diferencial
¿Cuándo resolverá Luxemburgo?
En las próximas semanas el Abogado General, el polaco Macrej Szpunar, emitirá su dictamen no vinculante.
A partir de ahí, el Pleno deberá de resolver y se prevé que la resolución se conozca en la segunda mitad del año, aunque algunas fuentes lo sitúan en junio. La ponencia correrá a cargo del croata Siniša Rodin
¿Si Luxemburgo falla en contra del IRPH me devolverán el dinero extra cobrado?
No. En primer lugar, Luxemburgo probablemente no falle contra el IRPH sino que señale que si el IRPH no fue colocado con la debida transparencia será nulo por una abusividad basada en la falta de transparencia.
A partir de aquí, cada afectado debe de reclamar en el juzgado nacional y alegar falta de transparencia en la colocación
¿Cuál puede ser el impacto?
Es difícil de calcular. A nivel micro el impacto ronda los 1000€ al año para una hipoteca media de 150.000€ a 25 años, es decir, alrededor de los 20.000€
Si tenemos en cuenta que hay entre medio millón y un millón de hipotecas vivas con IRPH, el impacto puede rondar los 15.000 millones de euros. Sin duda un desafío para el sistema financiero en general. En particular, para algunas entidades puede suponer una seria amenaza para su solvencia.
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